浅论信息时代背景下个人信息权侵权举证责任的分配——以庞理鹏诉趣拿公司、东航公司案为例

随着信息时代尤其是移动互联网时代的到来，网络无时无刻不在影响着人们的生活和工作，信息商品化已经成为现实需要。个人基于与互联网的联系导致个人信息在网络使用、传播、储存，使其独立于现实生活中的自然人之外。在虚拟的网络世界里，与自然人密切关系的“信息人（透明人）”日趋形成，对个人信息权的保护已成为法律应有之义。相较于西方国家，我国对信息权的研究保护相对滞后，但近十年有所重视和突破①在个人信息保护上，诸多知名学者建言献策。影响力较大的有，齐爱民《个人信息保护法示范法学者建议稿》和周汉华《个人信息保护法专家建议稿》。具代表性的著作有，齐爱民《拯救信息社会中的人格——个人信息保护法总论》、洪梅林《个人信息的民法保护》、郭瑜《个人数据保护法研究》和谢永志《个人数据保护法立法研究》。。2012年，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》颁布，可谓是我国个人信息权法律保护的标志性事件。2017年10月1日实施的《民法总则》第一百一十一条②《民法总则》第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。也明确规定自然人的个人信息权受法律保护，但其并未对个人信息权进行定义。

当前学术界的主流观点认为，个人信息权应视为一项独立的具体人格权利而受到法律的保护。随着移动互联网对人类社会的日益渗透，在利益驱动下，个人信息权侵权事件层出不穷，而网络个人信息权侵权案件与其他类型的侵权案件相比，当事人的经济实力、侵权手段往往存在显著差别。在信息时代背景下，如何对个人信息权的被侵权人给予救济，如何对侵权人的责任予以确认，举证责任的分配至关重要。下文将以北京市第一中级人民法院（以下简称二审法院）审理的庞理鹏诉趣拿公司、东航公司案③具体内容详见北京市中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。例，分析信息化时代背景下个人信息权侵权举证责任的分配问题。

胃病是临床上常见病。胃病与人的生活饮食无规律、心理压力过大等有较大关系。在胃病患者护理实践中，心理护理主要从患者心态的调适上，增加治疗效果。

上诉人（原审原告）庞理鹏委托鲁超在去哪儿网（www.qunar.com）订购机票1张，后收到诈骗短信，庞理鹏认为，趣拿公司与东航公司导致其个人信息被泄露，个人隐私权利遭到严重侵犯，故向北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）起诉两公司。北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10634号民事判决书判决庞理鹏败诉。庞理鹏不服提起上诉，二审法院判决撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10634号民事判决书，并判决趣拿公司、东航公司承担相应的侵权责任，应按照要求向庞理鹏赔礼道歉。

第三、银子“有灵说”。在白银古道及其左近区域民间还有许多关于银子“有灵说”的故事。老人家多耳熟能详。大体上说，许多上代财主、大贾发家之后本着财不露眼的原则将一些银子或埋于地下，或藏于墙间，或藏于房间地板之下等等。随着年代的久远，或因主人突然去世而遗忘。但年代久远的银子会变成兔子、羊等动物，晚上出来玩耍，如遇有缘之人，去追由白银变成的兔子或羊，则可得到银子。如上洋村就有此传说，相传，彭八公在煽炼银子时，曾在围城底藏有银子两缸，并在路旁岩壁上刻着：“银藏围城底，弗是在山冈；孰会猜得中，拾银两大缸。”古往今来，这两缸银子藏在何方？无人猜得中。

如果说公平原则过于抽象，危险领域说则具体地阐述了适用举证责任倒置的公平内涵。当侵权人对危险领域的控制能力（或者说对举证责任证明领域的控制力）远远强于被侵权人时（此时往往伴随着侵权人的经济实力也强于被侵权人的经济实力），实行举证责任倒置，有利于维护弱势群体利益，维护法律公平正义，有效遏制个人信息权侵权行为的发生。

一、侵权举证责任分配与侵权责任归责原则的关系

侵权行为是指侵权人由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为。侵权责任即侵权人因侵权行为而依法应当承担的民事责任，按照通说，一般侵权责任的构成包括四个要件：侵权行为具有违法性，侵权行为产生了实际的损害后果，侵权行为与客观损害结果之间具有因果关系，侵权人主观上具有过错。

要确认侵权责任，举证责任分配至关重要，而举证责任的分配与适用的归责原则有着密切的关系。民事责任的归则原则有三：过错责任原则、无过错责任原则（又称严格责任、客观责任或危险责任）和公平责任原则。过错责任原则适用一般的侵权责任，此时适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式，即被侵权人在要求侵权人承担侵权责任时，应对侵权人的主观过错、损害结果与侵权行为之间的因果关系进行举证。特殊的侵权责任适用无过错责任原则，此时在举证责任的分配上，被侵权人对侵权人主观上有无过错并不需要承担举证责任，除了法定的免责事由，侵权人也不能以自身无过错主张抗辩，此时，侵权行为与损害后果之间无因果关系的举证责任由侵权人承担，即采取“举证责任倒置”的责任分配模式，由侵权人承担举证责任。适用公平原则时，则由法官出于衡平目的，在举证责任倒置与“谁主张，谁举证”中衡平选择举证责任的分担方式，以平衡侵权人与被侵权人之间的损失。

由于我国对个人信息权的法律保护仍有待完善，当个人信息权受到侵害时，被侵权人往往以名誉权或者隐私权保护为由提起诉讼。以“个人信息权”作为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索（截止时间为2017年6月27日），得到的相关案例为29个，排除1件行政案件与3件刑事案件，剩余的25件民事案件中，并未有直接以信息权侵权为案由的案件。在信息权侵权案件中，本案可谓经典，对该案之后的司法实践，不论是法官断案，还是律师代理，都有着积极的启示意义。

然而二审法院认为，“本案的关键是看庞理鹏提供的证据能否表明东航和趣拿公司存在泄漏庞理鹏个人隐私信息的高度可能性，以及东航和趣拿公司的反证能否推翻这种高度可能。”即二审法院采取了举证责任倒置的举证责任分配模式，要求趣拿与东航公司举证其没有泄露庞理鹏的隐私信息（个人信息），并举证其对庞理鹏个人信息的泄露不存在过错，而两公司均无法举证。因此二审法院判决趣拿与东航公司承担相应的侵权责任，向庞理鹏赔礼道歉。适用举证分配原则的不同，直接导致了一审二审判决结果的不同。

二、“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式之不足

个人信息权侵权案件时常出现侵权人与被侵权人实力悬殊的情况，如在本案中，原告庞理鹏只是普通市民，不论是财力，还是对航空公司售票系统及有关技术信息的了解、掌控方面，其实力远远逊色于趣拿公司与东航公司。此种情况下要求庞理鹏承担“趣拿公司与东航公司泄露其隐私个人信息”的证明责任，对庞理鹏过于苛刻，不利于维护法律的公平公正。故庞理鹏上诉称“一审法院适用的举证证明责任分配，严重超过庞理鹏的个人证明能力，庞理鹏不予认同。”

二审法院归纳本案的争议焦点之二是“根据现有证据能否认定涉案隐私信息是由趣拿和东航公司泄露的”，判决书直接提出了“高度可能性”②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条可以说是“高度可能性”即盖然性说的体现。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。的说法，通过排除“庞理鹏和鲁超泄露庞理鹏隐私信息的可能”“本院认定东航、趣拿公司存在泄露庞理鹏隐私信息的高度可能”，进而实行举证责任倒置，“东航和趣拿公司的反证能否推翻上述高度可能”，当东航与趣拿公司无法反证推翻上述高度可能时，就需承担举证不能的不利后果。二审判决书中提及的“高度可能”，即盖然性。

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一是举证责任的分配应当坚持原则性与灵活性。诉讼地位平等是法律面前人人平等应有的含义，但诉讼地位平等还意味着对证据提供责任上的平等，举证责任分配的公平正是诉讼地位平等的重要体现。法官在分配举证责任时，应当结合案件具体情况，尤其在法律没有具体规定的情况下，更要以公平原则、诚信原则等民法基本原则为指导（在本案中，二审法院正是依据诚信原则排除庞理鹏及鲁超泄露庞理鹏个人信息的可能，依据公平原则实行举证责任倒置），综合考量侵权人、被侵权人双方的举证能力（即举证的难易程度），尤其是双方对危险领域的控制力、盖然性因素甚至国家政策因素，灵活决定适用“谁主张，谁举证”的普通举证分配模式，还是适用“举证责任倒置”的特殊举证分配模式。在司法实践中上述处理方式也得到了认同，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

该案的案由为隐私权纠纷，实则为个人信息权纠纷。对于个人信息权能否通过隐私权纠纷寻求救济，二审法院对此已作出论断，“本院认为本案涉及的姓名、电话号码及行程安排等事项可以通过隐私权纠纷而寻求救济”，此问题产生的原因为我国关于信息权立法不完善所致。

三、盖然性对个人信息权侵权举证责任分配的转移作用

在类似该案的案件中，“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式的不足，恰恰可以由举证责任倒置来补充。那么，举证责任倒置的依据是什么？其最主要的依据就是公平原则，由此，需提及德国学者的代表性学说——危险领域说。

盖然性说认为，对法院判决起决定性作用的案件事实如果处于无法明确的状态（即真伪不明）而需要证明时，应依据日常经验来判断该案件事实发生的盖然性，如需要证明的案件事实发生的盖然性较高时，由主张该案件事实未发生的当事人对该事实的未发生承担举证责任。即举证责任的分配取决于需要证明的主要案件事实发生的盖然性及当事人对于该盖然性所持的态度[3]。一审法院采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式，在庞理鹏无法证明趣拿与东航公司泄露其隐私信息的情况下，认为“法院无法确认趣拿公司和东航公司存在泄露庞理鹏隐私信息的侵权行为，故庞理鹏的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。”而二审法院巧妙运用了盖然性说，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，实行举证责任倒置，要求主张“高度可能”未发生的趣拿与东航公司承担举证责任，从而作出了与一审不同的判决。

即便在本案中二审实行了举证责任倒置，但依旧给予趣拿公司和东航公司主张抗辩的机会，即法院认为案件争议焦点之四“是中航信更有可能泄露庞理鹏信息的责任抗辩事由是否有效成立。”换句话说，不论采取何种归责原则及举证责任分配模式，被告方均可主张法律规定的抗辩事由①《中华人民共和国侵权责任法》第三章《不承担责任和减轻责任的情形》中第二十六条至第三十一条为侵权人的抗辩事由。第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条 损害是因被侵权人故意造成的，行为人不承担责任。第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。第三十条 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。，即被侵权人有过错、损害是由被侵权人或第三人故意造成的、不可抗力等事由。本案中，二审法院已经排除了庞理鹏及鲁超的过错，趣拿与东航公司无法证明过错是第三方中航信造成的，其抗辩理由不成立，因而二审法院判决趣拿与东航公司承担相应的侵权责任。

四、免责事由在个人信息权侵权责任中的作用

需要强调的是，即便在盖然性情况下，二审法院依旧注重探究趣拿公司与东航公司是否存在过错，二审法院认为本案的争议焦点之三“是在东航和趣拿公司有泄露庞理鹏隐私信息的高度可能之下，其是否应当承担责任”，通过审判法院认为“本案泄露事件的发生，正是其疏于防范导致的结果，因而可以认定趣拿公司和东航具有过错，理应承担侵权责任。”二审判决趣拿公司与东航公司承担侵权责任的理由，不仅在于其高度可能泄露庞理鹏的隐私信息，更因为其对这种高度可能性即盖然性的发生负有过错。

五、对当前信息权侵权案件举证责任分配的启示

一审中庞理鹏败诉的原因正是一审法院遵循过错责任原则，采取“谁主张，谁举证”的举证责任分配模式，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如果没有证据，或者提出的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”①具体内容详见北京市中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。而庞理鹏无法证明其个人信息是趣拿或东航公司泄露的，故一审法院判决庞理鹏败诉。庞理鹏上诉的重要理由之一就是“一审法院适用的举证证明责任分配，严重超过庞理鹏的个人证明能力，庞理鹏不予认同。”

危险领域说主张当事人对于其能控制的危险领域负主要的举证责任，即以需要证明的主要案件事实是由哪一方最终控制的危险领域为标准来最后确定责任的承担，对危险领域的控制力越强，就越应当承担举证责任[1]。危险领域指的是与主要案件事实密切相关的、能够依据事实上或者法律上的手段或者方法进行实际控制的领域，包括生活领域与工作领域[2]。在本案中，二审法院认为，“从手机证据的资金、技术等成本上看，作为普通人的庞理鹏根本不具备对东航、趣拿公司内部数据信息管理是否存在漏洞等情况进行举证证明的能力。因此，客观上，法律不能也不应当要求庞理鹏确凿地证明必定是趣拿或东航公司泄露了其隐私信息。”①具体内容详见北京市中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。此案中的危险领域即为趣拿、东航公司内部信息数据的管理领域，东航、趣拿公司对该危险领域的控制主要体现在对内部信息数据的使用、管理控制、技术控制等事实控制上。处于弱势地位的庞理鹏无法承担趣拿、东航公司泄露其隐私信息的举证责任，出于公平原则，应当由处于控制强势地位的趣拿公司、东航公司承担举证责任，自证其未泄露庞理鹏隐私信息。

日前，备受瞩目的《金融控股公司监督管理试行办法》将力争于明年上半年出台。另据悉，中国人民银行已选取招商局集团、上海国际集团、北京金控集团、蚂蚁金服、苏宁云商集团等5家机构作为模拟监管试点对象。

二是一般侵权责任纠纷坚持过错归责原则。在法律未有具体规定的情况下，个人信息权侵权仍属于一般的侵权责任纠纷，即便采取举证责任倒置，也要以是否有过错作为侵权人是否承担民事责任的标准，过错程度与侵权责任程度相一致，这也是公平原则的另一表现。

1.3.3 安全性评价 此三种方法都是目前临床最常用的方法，无不良事件，但可能存在肠道准备不充分，处理措施:可有护士对肠道准备的患者进行询问如发现患者排便不干净可补充灌肠，保证手术的顺利进行。

三是明晰个人信息权侵权案件中被侵权人与侵权人的举证责任内容。实行“谁主张，谁举证”的举证分配模式时，作为原告的被侵权人需要证明的内容包括：侵权行为已经发生或极有可能发生、损害事实（后果）的发生，侵权行为与损害事实（后果）之间的因果关系。在实行举证责任倒置的举证分配模式时，被侵权人至少要对损害事实的存在，侵权行为或者侵权行为与损害结果之间因果关系的盖然性进行证明。犹如本案中，庞理鹏提供的证据虽然不能确切证明趣拿或者东航公司泄露了其隐私，但是可以证明趣拿或者东航公司高度可能泄露了其隐私。即在实行举证责任倒置的情况下，并不意味着被侵权人无需承担任何举证责任。

四是分配举证责任时考虑减轻被侵权人举证责任的负担。在个人信息权侵权案件中，尤其在侵权人与被侵权人实力悬殊的案件中，法官在分配举证时，应当从减轻被侵权人的举证责任负担的角度，本着公平原则进行举证责任分配。本案二审法院的判决思路，无不体现了此因素。

在信息时代背景下，个人信息权侵权事件层出不穷且日益复杂，侵权人与被侵权人在经济、技术掌控能力等方面实力悬殊的侵权案件更是日益增多，举证责任的分配是否恰当、公平，直接关系到被侵权人的合理利益是否得到保护，关系到正义是否得到伸张。如何让个人从每一个案件中感受到公平正义，在立法有待完善的情况下，不论是作为裁判者的法官，还是作为代理人的律师，如何发挥主观能动性，灵活使用已有法律，或在法律没有具体规定的情况下，适用民法基本原则甚至是法理解决问题，至关重要。

[参考文献]

[1]张睿.环境侵权民事诉讼举证责任分配之比较研究[J].河北法学，2009（3）：37.

[2]肖建国.民事诉讼程序价值论[M].北京：中国人民大学出版社，2000：492.

[3]陈瑶瑶.“举证责任倒置”在环境侵权诉讼中的理解和适用[J].云南电大学报，2007（2）：86.