普通深层链接侵权作品行为的共犯认定

一、基础问题

（一）普通深层链接概述

普通深层链接属于深层链接类型的一种。从技术层面角度，超级链接的类型有很多，其中主要可被分为“浅层链接（Surface Linking）、深层链接（Deep Lingking）、加框链接 （Framed links）、嵌入式链接（Embedded links）等类型。”[1]深层链接是指链接对象跳过主页直接链接到其他网站的内页的链接。一般用户在各种搜索引擎中搜索关键词后的查询结果便是通过深层链接技术实现的。深层链接比浅层链接在资源整合与搜索效率上更具优势，可以说，在现在的互联网时代，深层链接技术非常普遍。这里的深层链接指的就是普通深层链接。而加框链接与嵌入型链接均是在普通深层链接技术基础上发展的“特殊”深层链接。从界面呈现方式的角度看，两者间的区别主要在于信息呈现页面的控制者不同，加框链接的信息呈现页面由设链者控制，而普通深层链接的链接页面则由被链者控制，一般情况下可从是否跳转或者地址是否变化来判断。因此，相对于加框链接等“特殊”深层链接而言，普通深层链接指作品仍在被链者控制的网页或客户端界面上呈现的链接方式。

在链接对象为合法作品的情况下，普通深层链接一般不涉及侵权问题，但若链接对象为侵权作品，普通深层链接便可能构成侵权甚至犯罪。从技术角度看，点击这种普通链接便会从设链网站跳转到被链者控制的页面或客户端，虽然用户可以通过链接获得作品，但却是从被链者控制的页面获得。简言之，此种链接并未在其控制的页面导致受众与作品直接接触。可见，这种普通链接扮演的是一种“引路人”的角色，起到的仅仅是定位或者路径指引的作用，而这一作用是网络链接的内涵特性之一。这种“引路人”的引路行为不是传播的实行行为，即便在被链作品为侵权作品且“引路人”主观存在恶意时，也只能是传播的帮助行为。对于如何追究这种网络帮助行为的刑事责任，学界存在着两种争议观点：其一，是将此种链接行为扩大解释为“复制发行”的实行行为，并最终从立法层面直接规定为独立的犯罪，即遵循“共犯行为正犯化”的思路，从而达到入罪的目的；[2]其二，仍是按共犯归责模式入罪。笔者赞成后者，而“共犯正犯化”赞成者的主要理由是，共犯理论的自身缺陷会产生归责困境，从而导致无法追究设链者的刑事责任。因此本文主要从归责困境入手，在解决共犯归责困境后，正犯化支持者突破传统共犯理论进行归责的观点便没有了基础。

（二）片面共犯概述

由于在网络空间中做搜索引擎的设链者对被链网站作品的普通设链行为一般不需要得到被链者的许可，很多情况下，被链方对设链者链接自己作品并不知情。双方之间很少会进行主观犯意联络，“二者通过沟通交流，形成犯罪意思联络实施侵犯著作权的共同犯罪情况在司法实务中也很少见。”[3]或者即便双方有盗版合作行为，证明起来也并不容易。由于缺乏双向的意思联络，显然不能构成刑法规定的典型共同犯罪。但这种客观的单方帮助行为，在符合一定条件时是可以构成片面共犯的。

“片面共犯是指，在不存在意思联络的场合，共犯对正犯单方地予以加功的共犯样态。”[4]349虽然对于是否承认片面的共犯，以及在什么范围内承认片面的共犯，中外刑法理论上都存在很大的争议，但我国刑法理论普遍承认片面共犯，并且刑事司法实践中对于片面共犯也是肯定的。例如，2004年发布的《关于办理知识产权侵刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 16条：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供……运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条:“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”依照共犯理论，片面帮助犯的成立需要具备以下几个条件：其一，根据通说共犯限制从属性的要求，片面帮助犯的成立需要正犯的行为具备构成要件该当性与违法性，换言之，正犯行为需具备实质违法性且不存在违法阻却事由。其二，片面帮助犯除了客观上存在帮助行为，还要求主观上有帮助的故意。即要求帮助犯认识到他人实施符合构成要件的违法行为事实仍提供帮助行为。其三，“要能够肯定帮助行为介入了正犯行为而和符合行为构成的结果之间存在因果关系。”[4]321

二、普通深层链接侵权作品行为的共犯认定困境

虽然客观上普通链接行为对盗版行为予以了援助，理论上似乎是可构成片面共犯的，但正犯化的支持者认为，要实质上满足片面共犯的上述成立条件，存在着以下三个障碍：为从属性障碍；为设链者主观帮助故意的认定；为帮助的时间问题。

（一）从属性障碍

许多正犯化论者都将片面帮助犯的从属性障碍作为主要问题之一，认为“‘技术帮助犯’类似于‘组织犯’，对于散布于网络空间中成千上万的实行犯起到了组织、聚合、串联的作用，其危害性远高于实行犯。”[5]需要追究其刑事责任。但“实行行为若不构成犯罪，帮助行为也肯定不构成犯罪”的共犯理论为追究这些设链者的刑事责任带来了从属性障碍。在被链者因“量”的问题不构成犯罪时，便无法追究普通设链者的刑事责任。

[3]阎二鹏,梅腾.行为共同说视角下深度链接入罪化探究[J].江海学刊,2015，（4）:131-137.

（二）预防 清除传染源，病猪隔离治疗，带菌母猪尽可能淘汰。污染的用具和环境用菌毒敌彻底消毒。猪圈和饲槽上的尖锐物体，如钉头、铁片、碎玻璃、尖石头等能引起外伤的物体，一律清除。新生的仔猪，应立即无菌结扎脐带，并用碘酊消毒。药物预防，猪场发生本病后，可用药物预防，以控制本病的发生。每吨饲料中加入四环素125 g，连喂4～6周。

（二）帮助故意的认定困境

在认定一个行为是否构成犯罪时，行为人的主观心态往往成为分歧的重要内容。“帮助故意的内容为帮助者明知被帮助者实施符合构成要件的违法行为仍希望或放任危害结果的发生，帮助故意的确定性不必很高，只要满足帮助人对实行人的构成要件行为抽象的想象即可。”[8]170具体到链接盗版作品的行为，只要设链者主观上认识到被链作品属于盗版作品，就可以估计到被链者实行的复制、发行、传播等一类确定的构成行为，这种对行为构成的抽象的想象对于帮助的故意就足够了，即使没有认识到被链者实施构成行为的具体细节。因此，帮助故意的认定便集中于设链者对被链作品权利属性的主观认识状态上，若其主观上为明知，则能证明其存在帮助的故意。但在实践中，尤其在开放的网络环境中，有许多资源可供网络用户免费享用，但资源来源是否合法却很难查证。深层链接行为人在对作品设置链接的时候，一般会使用网络爬虫技术抓取相关内容，网络爬虫可能屏蔽掉部分敏感词汇内容，但却无法对网络内容的合法性进行有效辨析，设链者更加不会也不可能对海量设链作品的合法性进行一一査证，这种“明知”状态证明上的困难使得主观上不存在故意往往成为设链者逃避责任的有效借口。

（三）帮助的时间问题

参考文献：

而普通链接这一行为客观上一般都是在犯罪实行行为的动作完成后才开始，因为只有在被链者已经将盗版作品置于开放的网络空间中，设链行为才能发生，如果盗版网站上传的盗版作品数量或者部分盗版作品的点击量已达至起刑线后，设链者才对相应作品设置链接，那么客观上设链行为与其介入前的法益侵害结果没有因果关系，此时，由于帮助时间的问题影响了设链行为与已经造成的法益侵害结果之间因果关系的存在，从而使得设链者缺乏归责的依据。但在被链者达到构罪罪量时，例如被链者上传的盗版作品数量已达起刑线时，设链相应数量的盗版作品行为可能导致更多的盗版作品广泛传播，其危害性显然比在被链者未达到构罪罪量时设链要大，在后者都被主张追究刑事责任的形势下，若认为前者不构成帮助犯并承担相应的刑事责任，这一结论显然是不妥当的。要追究设链者的刑事责任，那么在犯罪犯罪实行行为的动作完成并已构成犯罪后才开始的普通设链行为是否成立帮助犯，值得探讨。

三、普通深层链接侵权作品行为共犯归责困境的解除

（一）当正犯未达到构罪量时，普通深层链接者并无单独处罚的必要性

根据刑法谦抑性的第一个层次，刑法是法律的最后一道防线，在前置法都无法调整某种行为时，才有刑事处罚的必要性。我国刑法是“定性加定量”的构罪模式，“定性”是对违法类型的选择，“定量”则是对违法程度的选择。对于链接这一具体行为，首先，刑法已经通过“定性”将其纳入了刑法调整的范围，2004年刑事司法解释将传播解释为复制发行，虽然是通过刑事司法解释规定的，但不影响其受刑法规制的事实，将传播行为上升到立法层面也只是早晚的事。其次，对于链接在民刑规则界限上的具体区分，即哪些链接行为应受刑法规制，而哪些应受民法规制，则是“定量”这一违法程度选择层面的问题。由于我国刑法只调整具有严重危害社会危害性的行为，“定量”因素一般是体现社会危害程度的主要维度，在正犯未达到刑法规定的构罪罪量时，其所造成的社会危害仍属于刑法可以容忍的范围，正犯与帮助犯一般都不必受刑事处罚。而主张对于盗版链接聚合平台的单独处罚欲突破我国刑法中的“定量”要求，其唯一的理由在于链接的聚合放大了社会危害性。但笔者认为，支持在此种情况下将普通深层链接正犯化的观点是高估了其社会危害性，此时的普通链接行为仍属于前置法的规制范围，并且前置法能够有效调整，不必要动用刑罚。

正犯化支持者所主张的 “网络一对多特点导致帮助行为危害性大于实行行为”[10]的理由，具体表现为以下这种情况：仍以上述sodu网站为例，由于同一部小说的来源网站有多个，如果搜索结果均为盗版链接，虽然单个被链网站无法构成犯罪，但多个网站合在一起的点击量却是可以构成犯罪的，对同一部小说的版权侵害达到了刑罚处罚的程度。但笔者认为，这并不能得出普通链接行为的危害性大于实行盗版行为的危害性这一结论。首先，所谓帮助行为，其本质上必然是对实现犯罪起重要促进作用的，帮助行为在共同犯罪中的重要作用并不代表其比实行行为的危害性要大。技术具有两面性，其在网络资源整合、信息利用、网络社会发展方面有多大作用，在违法犯罪方面的作用也就多大。但不论多大作用，普通链接在客观上并不具有超出中立的技术帮助行为特征，提供的仍然只是搜索服务，对于造成的法益侵害结果是间接的，并且对于盗版行为是否实施以及实行行为与法益侵害结果之间的因果关系进程都没有支配作用。显然，对于法益侵害结果的支配远比促进作用的危害性要大。其次，正犯化支持者所描述的危害性情况可能只是少数例外情况，因为盗版网站不可能之盗版几部作品，而设链者对于同一盗版网站的设链也不可能克制在几部作品范围内，对同一盗版网站的大多部作品设链才是常态情况。根据我国《刑法》第217条，侵犯著作权罪的定量因素为“违法所得数额较大或其他严重情节”，后者具体包括非法经营数额、传播作品数量、传播作品的实际被点击数、注册会员数量，以及上述两项以上因素分别达到其一半标准可构成犯罪。虽然sudu链接的网站众多，但大多数作品来源的网站相对比较固定，若其中涉及盗版链接，那这些盗版作品很有可能来源于同一网站，且数目不在少数，同时在sodu的引流支持下，被连接盗版作品的点击量也会增加，那么按照上述定量标准对盗版网站的盗版行为追究刑事责任并不会很难。再次，前置法对于这一类行为是可以有效应对的。在所链接作品的各盗版网站并未达到“定量”标准时，版权人所受损害不会很大，通过行政机关的执法或者提起民事诉讼，关闭盗版网站，设链者断开相应链接，便可有效规制。只凭借客观上的聚集效应便将帮助行为实行化未免有些小题大做。从反面考虑，上述搜索引擎客观上也将许多盗版网站聚合起来，更有利于行政机关便捷迅速地整治网络盗版行为，维护网络版权秩序。最后，法定犯的合法与非法、罪与非罪的界限的确定具有很强的政策性，就版权犯罪来说，其社会危害性的判断很大程度上依据当前的知识产权保护形势。现阶段，我国确实在不断加大知识产权保护力度，但单独处罚普通链接者不但不能解决问题，还会抑制技术的发展，使技术使用者处于动辄违法犯罪的威胁之下，而真正的违法犯罪者却逍遥法外，盗版仍会继续，因此不能指望通过处罚帮助者达到吓阻实行犯的目的。在知识产权保护形势严峻的时候，刑法对于版权的保护可以通过量的调整来进行，只要调低构成犯罪的起刑线，大多数盗版行为都会进入刑法视野，而这一帮助行为自然也会由刑法来规制。[11]既然刑法并未对“定量”的规定予以调整，说明在被链者未达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”时，没有对其处罚的必要性，对其帮助者更没有处罚的必要。如此一来，当正犯未达到构罪量时，并不存在从属性障碍。

（二）设链者主观明知的认定

“明知”是我国刑事立法和司法中普遍运用的表述犯罪主观要素的用语，尤其体现在共同犯罪的帮助犯的规定中。在将普遍的法律明文规定具体化为可操作的规则与网络技术带来的高风险的双重考量下，司法解释及实践操作中将“明知”的内涵与认定要求发展出了认定“应知”的情形，并逐渐被广泛采纳与应用。如1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》较早将应知明确纳入明知认定范畴，其中第17条规定，“‘明知’，是指知道或者应当知道”，并对应知的认定情形进行了列举。2001年的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对帮助犯罪故意的认定；2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对假冒注册商标明知的认定；2007年《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定等，都包括了应当知道的情形。参考上述司法解释对明知认定的思路，不管“应当知道”是对“明知”的一种解读还是进一步明晰，可以认定“明知”包括知道和应当知道，两者是实然与应然的关系。“知道”是指行为人就特定事实在实际上的知晓和了解；“应当知道”是指就一般人来说，在特定情形下，应对特定事由有所知晓的主观心理。从程度上讲，“应知则是低于确切知道程度的一种认知状态，需要注意的是应知并不是应当知道而不知道的过失心理。”[12]

首先，设链者客观知悉的“明知”状态可以通过他人告知来认定，包括行政告知、权利人通知或者他人举报等形式。由于“知道”指向行为人个人心理的实然状态，存在于行为人的思想和意念之中，一般情况下除嫌疑人、被告人主动向第三者表达其主观意思之外，无法通过物质性的探查手段予以直接证明。严格来说，除非获得嫌疑人、被告人供述，否则其“实然上确实知道”的这一待证事实不可能获得证成。但也并非绝对的，在涉及侵犯著作权犯罪这一类法定犯时就存在物质性的直接证明方法。“法定犯的本质来源于行政不法”[12]，其行为人对于自己行为的违法性认识和危害性认识必然不同自然犯罪，在违法行为还未达到起刑线时，行政机关均会告知整改，加之民事法律对权利人规定了通知的义务，客观上都为证明设链人的“明知”提供了可能的直接证据。而这一证明方式在2010年“两高”发布的《淫秽电子信息解释二》中就有体现，其中对行为人主观明知的认定方法有如下规定：“（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的……。”更确切地说，这是对主观故意的认定，因为其中还包括了意志因素，而明知只是前半部分的认识因素。在无法证明设链者与被链者之间有由合作行为时，以收到告知来认定“明知”是一条理想的途径，并且据笔者了解，大部分做搜索的网站均留有链接侵权的举报通道。但若在设链者收到告知前，被链者就已因链接作品构成犯罪，此时，“在没有其他证据能证明设链者主观‘知道’的情况下，任何借助间接证据的推论而进行的证明，其证明结果均具有结合第三人评价的‘应知’性质。”[13]

对于 “应当知道”的认定一般解读为 “推定明知”，且该观点已隐然处于通说地位。但笔者认为，“应当知道”不完全等同于“推定明知”，“应当知道”包括“间接证明的知道”和“推定的知道”，换言之，“‘应当知道’是‘间接证明’指引性规定和推定规定的混合体，且前者占绝大多数。”[13]事实上两者都是运用间接证据进行推理，以形成证据链接证明待证事实的过程，都是间接证明经验或者司法经验的归纳与规范化。但两者的不同之处在于，“间接证明的知道”能从证据的已证事实中排除合理怀疑地得出“应当知道”的结论，客观行为与“应当知道”之间形成了较完备的推理关系，任何一个具备社会一般常识的人，均可合理推断行为人“应当知道”的认识状态。而“推定的知道”的运作模式在于，“只要存在基础事实，就必须或者可以直接推定待证事实成立，并且这一效力是由法律规则或规范性的法理所直接赋予的，”[14]并非是已证事实与“应当知道”之间的自然逻辑属性达到的。两者之间的区别在于间接证明的已证事实与“应当知道”这一待证事实之间的关系是否密切到达到了排除合理怀疑的程度，前者仍然依照刑事证明的标准达到排除合理怀疑的程度，相比间接证明的证明程度，推定则只是达到了优势证明的程度，却由法律或司法解释赋予了其较强的证明力。很明显，“推定的知道”在刑事证明上的运用相较于“应当知道”更富有争议性，因为“推定知道”与刑事诉讼程序中的无罪推定原则相冲突，从无罪推定等基础司法理念出发，刑事推定应受到严格限制。

10月20日，习近平总书记给“万企帮万村”行动中受表彰的民营企业家回信，对民营企业踊跃投身脱贫攻坚予以肯定，勉励广大民营企业家坚定发展信心，踏踏实实办好企业。

但我国刑事证明上并没有完全排斥推定的证明方法。如上所述，推定也是间接证明经验的总结与归纳，是在法律领域处理认知局限的特殊方法，可以在需要追究行为人刑事责任时降低证明难度，打击相应犯罪。同时鉴于推定可能造成对人权的侵犯和其效力来源于法律规则，刑事推定必须被明确表达于法律或司法解释之中，否则对司法实践并没有法律上的拘束力。“法律上设定推定的理由主要基于以下四种：（1）社会政策；（2）获得证据能力的权衡；（3）必要性，有时被称为程序上的便宜或程序性便利；（4）盖然性的权衡。不过就刑事推定而言，当本身并不具有允许或要求裁判者认定待证事实的充分证明力的基础事实通过推定被赋予额外力量时，这样的推定往往是基于某种政策需要被创设”，[14]推定成为贯彻刑事政策的主要手段。

[9][台]林钰雄.新刑法总则[M].北京:中国人民大学出版社，2009:359.

（三）事后的设链行为能够构成承继的帮助犯

笔者认为，网络领域中的侵犯著作权犯罪就是一种持续性犯罪。所谓持续性的犯罪，是指行为人着手实行到终止以前，实行行为与违法状态一直处于持续状态的犯罪。在非持续性犯罪中，一旦犯罪既遂，事后的帮助行为无论如何也不可能介入构成行为而与法益侵害结果具备因果关系，失去了归责的基础要件，自然无法构成帮助犯。但持续性犯罪不同，它最大的特征就是实行行为与不法状态的同时继续，虽然刑法并未要求侵犯著作权犯罪中的复制、发行行为具有持续性，并且具有发行性质的上传等行为本身也没有持续，但网络复制、发行等网络行为客观上确实具备持续性，并且只要链接不断开，其对版权人的利益侵害状态也会一直持续。换言之，不法状态的继续就能够被评价或拟制为实行行为的继续，例如典型的持续犯——非法拘禁罪就是如此。普通设链者当然可以在盗版行为人持续性地造成法益侵害结果的过程中介入，加功于网络发行行为而与介入后的法益侵害结果发生因果关系，从而构成承继的帮助犯。

关于帮助的最晚时间是存在争议的。其中一种观点认为，“帮助是可能超越（形式的）实现行为构成的时间一直到‘实质性完成’这个构成行为为止，换言之，直到这个结果得到保障为止，而结果能否得到保障是以实行人的想象和意志为准的。”[8]165按照此观点，盗窃以后的掩饰、隐藏行为可以被认定为“实质性完成”之前的行为，明知是盗窃者而将其运送到行为人认为安全的地方的出租车司机也可以构成帮助犯。对于时间节点的不确定使得共犯处罚的范围会不断扩张，并使这种刑事可罚性可能延伸的太远，从而违反罪刑法定的原则。因此，关于帮助的最晚时间，笔者仍然赞成犯罪既遂之前，但存在例外，即对于持续性犯罪，在犯罪既遂后仍然可以构成帮助，只要这种违法状态与实行行为仍在继续。

[10]于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学，2010,（3）:109-126，222.

四、结语

在版权保护日益强化的今天，深层链接侵权作品的社会影响面以及影响力越来越大，其受到的关注度和争议也越来越多。对于网络新生事物及新型行为的研究，将对网络秩序健康发展至关重要，与技术发展的速度相比，立法永远是落后的，寄希望于立法及时追赶技术的步伐无论是时效上还是打击力度上都不会达到满意的效果。遇到新型违法犯罪行为时便立法正犯化只会产生更多的口袋罪，在法条之间造成更多的重合与矛盾，要合理实现刑法对社会秩序的最后保障作用，有效应对现实中层出不穷的新型犯罪行为，可以充分利用我国犯罪构成模式中定量的优势，优先考虑克服刑法理论障碍，如此才能让刑事立法在一定时期内以不变应万变，即使在不同时期的刑事政策指导下，刑法的谦抑性也能得到灵活运用与贯彻。

根据帮助犯理论，帮助行为要对构成要件行为提供帮助，并且其帮助行为与法益侵害结果有因果关系，具备因果性是归责的基本条件。根据这一要求，“帮助行为大多发生在预备阶段，或者是在构成行为实施的过程中提供的，甚至于，在正犯行为完成后但犯罪结果发生前（既遂前）的阶段，亦有可能成立相续之帮助犯。”[9]但在构成行为已经完成并且法益侵害的结果已经发生之后，原则上不允许再成立帮助了，因为很难认定帮助行为与构成行为结果之间存在因果关系。可见，帮助的时间本质上的困扰是帮助行为对法益侵害结果的因果关系问题。所以一般情况下，事后的帮助行为，即在满足行为构成之后采取的有利于实行人但并没有实现其行为构成要素的行为，要么不构成帮助犯，要么由独立的罪名进行评价。例如，在盗窃行为完成之后对所盗财物的掩饰和隐瞒行为，不构成盗窃罪的帮助犯，而是单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.6 课后检验 课后检验也是对前面工作效果好坏的一个科学评价，反馈评价就是完成这一环节的最好方法。可以通过问卷调查、座谈或考试的形式来评价FC教学的设计效果，但不能仅凭成绩来判定最终的结果，因为教育是一个对学生全面培养的过程，以某一门课程的成绩判定学生的好坏会显得有所偏颇，无法评定总体素质。学习兴趣的增加、学习主动性的提高、师生关系的加强都应该是评价FC运用效果的考察因素，这样才能客观、真实地反馈教育效果。只有培养出高素质、具有创新能力的学生才是教育的最终目标。

[1]Strowel Alain，Nicolas Ide. Liability With Regard to Hyperlinks[J].Columbia Journal of Law&the Arts:a quarterly journaloflaw and the arts,entertainment,communications and intellectual property 2001，（24）:403-448.

[2]王冠.深度链接行为入罪化问题的最终解决[J].法学，2013,（9）:142-151;于志刚.搜索引擎恶意链接行为的刑法评价[J].人民检察，2010，（12）:6-10.

虽然有学者对此提出了最小从属性的解决方案。但笔者仍赞成共犯的限制从属性性质，最小从属性无法解决因被链者构罪量不足造成的 “从属性障碍”问题。“最小从属性说认为，共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性，而不必要求正犯具有违法性和有责性。限制从属性说则认为，共犯的可罚性从属于正犯的构成要件该当性和违法性，而不必要求正犯具有有责性。”[6]将“情节严重”等定量要素作为某些犯罪的成立条件，是我国刑法分则的重要特色之一。倘若认为构成要件是违法类型，那么构成要件所描述的事实的违法性，必须达到值得科处刑罚的程度。而我国刑法分则关于法定犯的罪状描述，一般都会通过一些定量要素的表达使得客观构成要件所征表的违法性达到值得刑罚处罚的程度。此时的定量要素就是区别罪与非罪的标志，而构成要件要素本身就是区别罪与非罪的标志，所以，作为区分罪与非罪标准的定量要素就是构成要件要素。《刑法》第217条的“严重情节”等要素自然也是构成要件要素。“构成要件符合性，是指案件的客观事实要符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件，即具备了构成要件所要求的要素及其内在联系。”[7]从而，符合构成要件自然要符合其中的 “严重情节”要素要求。在不存在违法阻却事由的情况下，具备构成要件该当性便具备了实质的违法性，构成要件该当性与违法性并没有区别，最小从属性比限制从属性也并没有更大的优势，又可能造成其他不妥当的结论，例如，递给正当防卫人一把刀的，会构成故意杀人罪的帮助犯；帮助警察正当拘留他人的，构成非法拘禁罪的帮助犯。因此，在被链者不具备定量要素时，盲目转向最小从属性观点，在带来其他理论争议问题的同时，却并没有解决问题——为处罚设链者提供理论支持，不可谓明智之举。

[4][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2011:349.

随访3～12个月。使用卡氏评分(KPS)评估功能状态[6]：健康，无体征及症状为100分；活动正常有轻微症状为90分；活动勉强正常，有部分体征及症状为80分；努力自理生活，无法正常工作和生活为70分；能自理大部分生活，偶尔需他人帮忙为60分；大部分生活无法自理，常需他人帮助为50分；生活无法自理，需陪护为40分；生活完全无法自理，危重需住院为30分；危重其必须支持治疗为20分；病危，急剧恶化为10分。记录并发症、复发率、死亡率。复发诊断标准[7]：出现在原发肿瘤处或其周围2 cm范围内，复发时间为首次切除至定期复查发现病灶复发的间隔时间，再次手术术后病理结果确认复发胶质瘤。

[5]徐松林.视频搜索网站深度链接行为的刑法规制[J].知识产权,2014，（11）:26-31.

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对于设链者主观“应知”的认定，刑事司法解释可借鉴民事规定上已列举的相关认定因素①2013年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；(七)其他相关因素。进行推定，这是基于在网络领域贯彻知识产权保护政策的需要。“由于现代信息技术对于自动处理和全球性数据传递的能力，已经从数量和质量的视角改变了信息，从而极大地扩大了其作为产品和危险的潜能。”[15]链接技术的日趋重要性，及与此密切相关的潜在侵犯知识产权的危险，使得版权人的利益时刻处于被侵犯的巨大风险之下，必然要求现有刑法对其作出相应的反应，但不论是共犯正犯化还是共犯归责模式，都离不开对其主观“明知”的认定。“在风险成为现代社会的基本特征后，作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑，也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。”[16]那么基于保护知识产权政策的需要，在司法解释之中创设对“明知”的推定可以成为越来越被倚重的手段，来应对网络技术带来的风险，达到知识产权保护目的，平衡各方利益的有效手段。

江湖上一般的刀是用来杀人的，而天葬刀，却是用来碎尸的。它是刀中的魔鬼，闪着鲜血的光芒，带着鬼魂的邪性。千百年来，它饮了无数人的血，碎了无数人的肉，剁了无数人的骨，沾染了无数人的善恶灵魂。在一次次天葬的淬炼下，它变得愈加坚固、锋利、残忍和嗜血。它能够斩断坚硬的钢铁，能够吞干敌人的鲜血，能够霍乱坚定的心神，也能够锁困刀下的怨灵亡魂。

经过几天的深思熟虑，我终于明白，或许人生就是这样，一步错，步步错。像我这样对自己的人生尚且不能有所担当的人，怎么能担负起养育孩子、教育孩子的重担呢？看着怀中粉嫩的孩子，我泪流不止。终于还是拨通了打往香港的电话。

[11]储槐植,汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素[J].法学研究，2000，（2）:34-43.

进入八十年代中期后，我们家经济情况大为好转。由于工作上的关系，我吃招待饭的机会较多，下馆子就能吃到用红烧猪肉、牛鞭、牛肉罐头烹制的菜肴，以及各种水果罐头，常令外人羡慕不已。

[12]孙万怀,刘宁.刑法中的“应知”引入的滥觞及标准限定[J].法学杂志，2015，36（9）:32-45.

[13]郭晶.刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础[J].中国刑事法杂志，2012，（8）:70-77.

[14]劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007，（2）：21-37.

另一场线下运动莫过于无人便利店，而无人便利店在过去的一年里面临的是具大的成本压力以及新物种“无人售货机”的挑战。

（2）重当前轻发展。产品质量大数据需要对产品全生命周期各离散环节的信息进行全面采集。我国对产品质量信息的采集主要集中于产品的设计和生产过程，特别是成品的标准符合性信息。近年来，售后服务信息也成为企业信息采集的重点，但物料采购环节和进货环节的信息仍较为匮乏。同时，各地、各部门、各行业都在采集信息、发布信息，而这些数据都是从某一主体自身当前需要出发进行采集、发布的，缺乏系统化、前瞻性设计，相对于企业、产业发展需要的整体数据而言，往往呈现碎片化特征。企业、特别是大多数中小微企业，其不熟悉产品质量大数据的应用场景，质量基础设施和信息化建设薄弱，故数据的碎片化特征更为明显。

[15][德]乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法[M].周遵友，江溯，译.北京:中国法制出版社，2012：297.

[16][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京:法律出版社，2002:210.

阿姆斯特丹是喧哗的，也是宁静的，更是包容的。这里碧水蓝天，色彩斑斓；这里拥有梵·高画笔下深邃蔚蓝的星空，有清新的自然环境和闲适的生活状态。来感受一场在风车下极目星空之旅吧，一定是无与伦比的美丽。