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刑法基本理论视角下的反恐研究

更新时间:2009-03-28

一、反恐研究现状及困境分析

(一)反恐研究的现状

反恐研究在国内日益从“隐学”变成“显学”,越来越多的学者加入到反恐研究当中,而且学者的背景呈现出多样化,如法学、政治学、经济学、管理学、国际关系、民族学、宗教学等学科领域的学者。大学里的反恐学院、反恐研究中心、反恐专业也被看作“高大上”的新生事物。但是,反恐研究不得不耳闻同样的质疑声音:反恐有没有一个独立的研究领域,反恐是不是一个独立的学科,如果是,反恐学科有没有自己独立的基本理论?

“笑话,你们猎影星人不也曾利用影石在我们面前为所欲为吗?”喵星飞鼠大使大叫道,“我劝你还是趁早放弃抵抗,成为开拓者大军中的一员吧!不要白白浪费了你猎影星族的血统。”

针对第一个疑问“反恐有没有一个独立的研究领域”的回答应该是肯定的。从历史唯物主义的角度来看,在一定的历史时期内恐怖主义存在与发展是必然的,因而我们也要历史地看待恐怖主义问题。既然出现了恐怖主义,就必然会出现反恐怖主义,这也是辩证法中有关矛盾的观点。反恐研究有自己的独立研究领域,即恐怖主义和反恐怖主义,这和其他学科的研究领域是不重合的,只不过在研究思路、研究视野、研究方法等方面和其他学科存在交叉和重叠,但这并不妨碍反恐有自己独立的研究领域。

若f(yi)(1)和f(yj)(2)都是正态分布,且其分布参数分别为(μi,σi)和(μj,σj),则对遇潜在碰撞船舶数量的计算式可简化为

关于第二个问题,目前有着较大的争议,基本呈现出对立的两面。一方面认为,从应然上讲,反恐应该成为一个独立的学科。虽然从实然上看,教育部的学科专业目录上还没有反恐或反恐法专业,但反恐不能被目前任何一个学科所完全包括,反恐成为一个独立的学科只是时间问题。另一方面认为,反恐不可能也没有必要成为一个独立的学科,这种观点认为反恐缺乏成为一个独立学科的“核心知识”,而且没有必要再设立一个新的反恐学科,因为利用法学、国际关系、政治学、民族学等学科完全可以满足反恐研究和实践的需要。

(二)反恐研究的困境分析

社会现实的变化要求用不同的刑事政策指导刑事立法,不存在一成不变的刑事政策,同时刑事立法也不能固步自封,不能用老思想看待目前的反恐刑事立法。如果不能解放思想、寻求突破,不可避免会产生心理落差,固执地认为我国目前的反恐刑事立法背离了传统刑法的基本原则。

混沌序列作为伪随机序列,要有良好的相关性能,自相关值需近似于δ函数,以利于扩频码的检测与同步;而互相关值需接近于0[13],以有效地抑制不同扩频码之间的干扰,这对通信中的多址应用十分重要[14]。理论中无限长度的混沌序列能满足上述条件,但实际上混沌序列使用时都需要截短处理,这样会影响混沌序列的相关性。除此之外,混沌序列的初值也会影响序列的相关性,经过大量测试后发现复合混沌序列在初值为0.76时的相关性能较好,所以以此初值产生的混沌序列来进行测试。

虽然在分析恐怖主义的原因和机理时,会涉及到挫折———攻击、认知失调、模仿与传染、失范、亚文化、社会标签、媒体助长、文明冲突等理论,但这些理论从根源上讲都不是反恐特有的理论,而是属于管理学、心理学、新闻学等学科的理论。近年来在反恐领域也提出一些新的概念,如去极端化、独狼恐怖主义、自我极端转化、女性恐怖主义、网络恐怖主义、金字塔型和网状恐怖组织结构等。但是,这些只是个体化的概念,概念之间缺乏理论联系,最重要的是还没有形成系统的、有深厚历史积淀的和存在学派之争的理论体系。由于上述原因,反恐研究会给人浅显、缺乏理论深度的印象,当然这也会影响到反恐学科的真正建立。

二、解决反恐研究困境的建议

第一,犯罪性层面。恐怖主义作为一种主张和行为将恐怖主义界定为主张和行为是我国的创造。根据《反恐怖主义法》第三条的规定“本法所称恐怖主义,是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主政和行为”。将恐怖主义定义为一种主张是恰当的,体现恐怖主义的思想性,但是把恐怖主义界定为行为,在逻辑上不具有自洽性,因为“主义”从文义上解释是一种观点、思想的集合,但是“主义”很难包括行为。因此,笔者建议将恐怖主义只定义为主张,而把恐怖活动定义为行为。一方面,分开定义可以使逻辑上更有自洽性,避免概念的混乱;另一方面,将恐怖主义只界定为主张,也可以避免“思想入罪”的指责。,具有严重的社会危害性,将严重的恐怖主义行为入罪是必要也是合理的。从传统的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性来看,严重的恐怖主义行为是一种犯罪。因此,我国刑法和刑事诉讼法针对犯罪的一些基本原则,如罪刑法定、罪责刑相一致、未经法院判决不得确定任何人有罪和严格遵守法定程序、以事实为根据和以法律为准绳、保障诉讼参与人的诉讼权利等也要适用于恐怖主义犯罪。虽然恐怖主义行为有犯罪性,但由于其不同于普通刑事犯罪的特殊性,在对恐怖主义犯罪的规制方面又表现出一定的特殊性在《刑法》上主要体现在以下方面:第六十六条特别累犯的规定,即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处;而在《刑事诉讼法》上主要体现在以下方面:第三十七条第三款规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”第一百四十八条第一款规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”在《反恐怖主义法》上主要体现在以下方面:第六十二条规定“人民警察、人民武装警察以及其他依法配备、携带武器的应对处置人员,对在现场持枪支、刀具等凶器或者使用其他危险方法,正在或者准备实施暴力行为的人员,经警告无效的,可以使用武器;紧急情况下或者警告后可能导致更为严重危害后果的,可以直接使用武器。”关于使用武器的规定和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》相比最大的区别是:针对暴恐行为经警告无效,可以使用武器的情况从正在实施扩充到准备实施,时间可以提前。

The authors declare no competing financial interests.

(一)从反恐方向到反恐法学科再到反恐学科过渡

独立的反恐学科不可能一蹴而就。第一步,可以考虑在法学学科下设立反恐方向。在这一阶段,反恐是依附于各个法学分支学科的。第二步,在法学一级学科下设立反恐法二级学科,这有《中华人民共和国反恐怖主义法》作为铺垫,这是完全可行的。第三步,建立真正独立的反恐学科,但前提是必须有独立的基础理论作为支撑。

(二)构建独立的反恐基本理论

反恐要成为独立的学科必须有独立的基本理论支撑。一方面,要求研究者结合反恐实践积极总结和提炼,发挥聪明才智,创立独立的反恐新理论,并且将理论放在实践中检验。另一方面,我们也要认识到创立一个全新的基本理论需要一定的时间积淀。有些学科的基本理论从提出到最后成型,时间跨度达到上百年。因此,针对反恐基本理论的构建,我们也要有两手准备。一手抓创新,另一手要挖掘现有其他学科的基本理论,找到反恐研究和其他学科基本理论的契合点,这可能是目前最现实、最有效的解决路径。

(三)挖掘其他学科基本理论与反恐研究的契合点

为了提高反恐研究的理论深度和高度,让反恐研究摆脱“大而全”“大杂烩”“没深度”的负面印象,反恐研究者有必要从其他学科的基本理论中汲取营养。例如,通过引入公共行政与公共管理学科中的“公民治理”理论,即“通过透视公民、代议者、行政管理职业者的角色关系期待,来界定和表达公民在社区自主治理中能够发挥的作用”[1],使我国在反恐中贯彻的“公众、社区参与反恐”机制具备深厚的理论基础。关于其他学科基本理论和反恐研究的契合,愿相关学科的学者进一步完善。笔者在下文将以刑法的基本理论和反恐研究的契合进行详细论述,以期抛砖引玉,将反恐基本理论研究引向深入。

三、反恐研究与刑法基本理论

一是把“战争”作为反恐的手段。虽然战争行为也要遵守相应的战争规范,但这种“规范”已经不同于传统的国内法。美国发动阿富汗战争和伊拉克战争进行所谓的反恐就充分说明,恐怖主义不再是普通的刑事犯罪,在反恐中引入了战争手段。

大明朝崇祯十三年,江南秦淮河畔,一艘迤逦的船只飘荡在岸边,船上垂着桃红色的纱幔,随风荡漾,仿佛这桃花盛开的春天,激荡起江南男人心中的涟漪。

(一)行为无价值与结果无价值理论

第二,超犯罪性层面。恐怖主义有复杂的成因和机理,恐怖主义问题也不是靠法学特别是刑法就可以单独解决的。作为高级的有组织犯罪,有些恐怖组织甚至表现出“准国家性”,像“伊斯兰国”,特别是存在争议的“国家恐怖主义”更是把恐怖主义提高到国家层面。恐怖主义的上述特点决定了它的超犯罪性层面,甚至是超法律性层面,表现出一定的政治性。恐怖主义的超法律性主要表现在以下两个方面:

试验过程中,需要检测面包制品的比容,检测方法按照下面的公式进行计算,得出5次检测结果的平均数为面包的比容数值。

我国关于反恐的刑事立法更多体现行为无价值还是结果无价值,行为无价值和结果无价值博弈的最新发展对我国反恐刑事立法有什么样的直接或间接影响,预防性的刑事立法政策的合理性是否存在问题?这些都是我们需要深入研究的问题。

人资管理的重要任务是实现企业内部人员的科学分配,保证员工在适当的岗位中发挥其才能,因此,人资管理要注重引导员工主动更新思想,促使员工将个人发展与企业紧密结合,并且将薪酬待遇与员工的工作能力进行挂钩,通过思想教育、知识培训等方式,帮助员工形成正确的价值观、人生观以及世界观,进而以更加积极和正确的态度对待工作。

1.恐怖主义犯罪的双层构造

从大的历史空间发展整体来看,我们可以将历史上的犯罪大致划分为三种类型:普通刑事犯罪、普通有组织犯罪和高级有组织犯罪(即恐怖主义犯罪)。普通刑事犯罪是历史上最早出现的犯罪类型,如盗窃、杀人、抢劫等,这类犯罪数量最多、范围最广。但这类犯罪是犯罪的初级阶段,基本上是单独的个人犯罪或个人的简单勾连,还没有形成力量的聚合和严密的组织结构,处于比较松散的状态。由于个人力量的局限性,有些犯罪无法通过“单打独斗”完成,犯罪逐渐出现“组织化”形态,如黑社会性质犯罪等,和普通刑事犯罪相比,普通有组织犯罪的危害性更大,打击的难度也更大。恐怖主义犯罪呈现出更复杂的组织性,特别是从犯罪的目的看,恐怖主义犯罪表现出政治化和意识形态化,这也是恐怖主义犯罪和其他两种类型犯罪的最大区别。

恐怖主义犯罪具有两个层面,不能仅仅从传统的犯罪视角进行考察,传统的犯罪学理论也无法完全解释和解决恐怖主义犯罪问题。

反恐研究缺乏理论深度的困境应该说有一定的客观原因。反恐研究无论在国外还是国内起步都比较晚,不经过长期的历史沉淀不可能形成深厚、完整的理论体系。但是,从主观上看,反恐研究一直处于比较肤浅的状态,这与研究者没有积极创新、深度挖掘相关理论和反恐的联系有关系。

对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。行为无价值论认为,行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价,称为结果无价值。结果无价值论认为,违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果,即结果恶才是违法性的根据[2]

目前,学界以刑法学为视角对反恐问题的研究主要集中在对恐怖活动行为如何定罪量刑上,更多是一种教义学和规范研究,缺乏利用刑法的一些重要的基本理论进行深层次的学理分析。应对以下刑法基本理论进行深挖,使反恐研究在基本理论上更加丰满。

二是对传统法律规定的突破。国家安全包括内部安全和外部安全,国家内部安全一般由警察(包括武装警察)来保障,而国家外部安全由军队力量保障。普通刑事犯罪是国内安全事务,但恐怖主义问题不仅是内部安全问题也是外部安全问题,不但要依靠警察(包括武警),也要依靠军队我国的《反恐怖主义法》第八条第二款规定“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令,并根据反恐怖主义工作领导机构的部署,防范和处置恐怖活动”;第五十七条第一款规定“恐怖事件发生后,发生地反恐怖主义工作领导机构应当立即启动恐怖事件应对处置预案,确定指挥长。有关部门和中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组织,按照反恐怖主义工作领导机构和指挥长的统一领导、指挥,协同开展打击、控制、救援、救护等现场应对处置工作”;第七十一条第二款规定“中国人民解放军、中国人民武装警察部队派员出境执行反恐怖主义任务,由中央军事委员会批准”。可见,中国人民解放军参与反恐体现了恐怖主义的超法律性。。如果恐怖主义行为仅仅是普通的刑事犯罪,刑法和刑事诉讼法就足以应付,国家也没有必要再制定独立的反恐怖主义法,这也从另一个侧面说明了恐怖主义问题的超犯罪性关于《反恐怖主义法》的性质,目前也存在争议。有观点认为是刑事法,有观点认为是行政法,有观点认为是社会法,从《反恐怖主义法》的反恐主体、反恐手段、法律后果的综合性来看,将其认定为社会法是比较合理的。

2.恐怖主义的双层构造对行为无价值和结果无价值争论的影响

我国犯罪构成体系并非被抨击的那样一无是处,而为重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯体系论等弊端。我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题,可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决[5]

(二)实质解释论与形式解释论

形式的刑法解释论主张解释刑法时只进行形式、字面、逻辑的解释与判断;实质的刑法解释论主张应从处罚的必要性和刑法的妥当性视角进行解释。除了关注刑法的形式限制,还注重刑法面对变动不居的生活事实的开放性[3]

从某种程度上讲,恐怖主义是一个建构的概念,对恐怖主义的界定和一个国家一定时期的政治、经济、社会等情况密不可分,这也是恐怖主义概念存在争议的重要原因。实质解释论与形式解释论之争对认定恐怖主义犯罪有重要意义,一个行为是否被认定为恐怖主义犯罪行为实际上是对反恐刑事立法的解释过程,关系到恐怖主义犯罪圈是扩大还是缩小,关系到恐怖主义是否“泛化”的问题。

在计算机网络中安全工具是针对各种安全隐患进行扫描和排除过滤的重要工具,在计算机总系统中具有重要地位,是不可或缺的一部分。其中计算机的防火墙就是对计算机进行安全防护的一道重要措施屏障,可以有效地进行对各种网络安全隐患的分析过滤,防止各种不安全因素的出现,从而避免了的系统危害或者瘫痪,同时还能够通过有效的预警措施进行对各种病毒和攻击的分析,有效地保护计算机的安全运行,因此需要积极进行对计算机网络安全系统的完善,在计算机中进行对防火墙的安装和更新,并加强对网络安全系统其他方面的重视,促进计算机网络的有效应用。

3)激励支持。在专业实验室开放上要充分认识到实验室管理者、教师以及学生的重要性,不但要完善制度严格要求三者,也要制定相应激励制度加以引导和鼓励。对于实验室管理者及任课教师,应根据完成任务的优劣情况,对绩效或工作量有奖有罚,促进其工作顺利开展;对于学生,应根据其行为在平时分上有所体现,从而调动其积极性。

1.形式解释论的困境

形式解释过于强调稳定性,更多是和规范刑法学、教义刑法学相对应的刑法解释理论,和实质解释论相比,更难取得突破和创新。在恐怖主义语境下,如果我们再固守形式解释的藩篱,就会束手束脚,无法适应形势的发展。对恐怖主义犯罪进行解释,恐怖主义的概念是其无法回避的障碍。但是,客观情况是由于恐怖主义的“建构性”,无法对恐怖主义形成统一的认识,在恐怖主义问题上,形式解释就会陷入困境。我国的刑法已经将和极端主义相关的行为入罪,与恐怖主义相比,极端主义在内涵和外延上更具有不确定性,如果形式解释无法处理恐怖主义犯罪问题,就更难处理和极端主义相关的犯罪问题,对恐怖主义和极端主义相关犯罪的界定需要实质解释,才能发挥更大的作用。

2.实质解释论的作用机理

和形式解释论相比,实质解释论更注重去主动适应变动中的社会现实,回应现实的需要,以解决现实问题为导向。关于恐怖主义问题的最大现实就是如何解释恐怖主义和极端主义。对恐怖主义和极端主义的解释应该坚持实质解释的方法,出于打击恐怖主义的需要,应当把握住手段的暴力性,目的的政治和意识形态性我国的《反恐怖主义法》作为反恐的根本大法,应该指导我国的反恐实践。我国的《反恐怖主义法》对恐怖主义的定义主要强调手段的暴力性和目的的政治、意识形态性,而没有刻意强调袭击对象的无辜性、无差别性,因此恐怖主义行为的对象并不只限于“软目标”,也包括国家机关、国际组织等“硬目标”。鉴于此,理论界就有学者提出针对派出所、乡镇政府等国家机关的袭击由于不具有“无辜性”,就不能认定为恐怖主义行为。当然,笔者是不赞同上述观点的。艾利克斯P.斯基米德1988年对当时收集到的109个恐怖主义定义进行研究并对这些定义中所包含的因素进行分析之后,发现了15个出现频度最高的因素,其中暴力、武力和政治的排在前两位,而强调受害者的无辜性排在最后一位,这就充分说明所谓的“无辜性”并不是界定恐怖主义的决定性因素。See AlexP.Schmid and Albert J.Jongman,Political Terrorism:ANewGuide toActors,Authors,Concepts,Data Bases,Theories,and Lit-erature,2nd revised edition,North-Holland PublishingCompany,1988,pp.5-6.转引自白桂梅:“从国际法角度看国际恐怖主义的界定问题”,载《现代国际关系》,2002年第10期。。只要在实质上符合上述特征,无论是预备行为还是实行行为,无论是正犯行为还是帮助行为,都要认定为恐怖主义行为。例如,在界定强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰和标志罪时,张明楷教授认为“强迫他人留有宣扬恐怖主义、极端主义发型的,或者强迫他人将宣扬恐怖主义、极端主义的标志作为文身图案的,因为不符合‘穿着、佩戴’的条件,难以认定为本罪。但是,强迫他人佩戴象征恐怖主义、极端主义假发的,可以成立本罪。[4]”笔者不赞同张明楷教授的观点,因为张教授对“穿着”佩戴”“服饰”“标志”的解释还是形式解释。对其应该坚持实质解释,追求实质正义,因为和其他宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志相比,“发型、文身”更难消除,影响也更为深远,也反映出主观上更大的恶性和顽固性,如果承认假发是可以“佩戴”的“标志”,就更应该是可以“佩戴”的“标志”,对“穿着”“佩戴”“服饰”“标志”应该进行实质解释。

供水系统漏损指数是指实际漏失水量和不可避免漏失水量的比值。不可避免漏失水量依据干管长度、压力、进户数等进行估算,也存在一定偏差。

(三)犯罪构成理论

无论行为无价值论还是结果无价值论,都是以传统犯罪为基础展开的。结果无价值论注重法益保护,而行为无价值论侧重于法律规范的提倡,在某种程度上讲,以行为无价值论为指导更容易造成犯罪圈扩张的结果。参照《刑法修正案(九)》中对恐怖主义犯罪的规定,更多体现了行为无价值论的思想,更多是出于防卫社会的考虑《刑法修正案九》关于恐怖主义犯罪的规定,主要有以下三个特点。第一,抽象危险犯的普遍化趋势加强,以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义,后者煽动实施恐怖活动的行为;利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为;以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。第二,帮助行为的正犯化,例如帮助恐怖活动罪。第三,预备行为的实行行为化,例如准备实施恐怖活动罪。第三,增加持有型犯罪,例如非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。可见,我国对恐怖主义犯罪的规定体现出强烈的预防性。。如果考虑到恐怖主义的超犯罪性、超法律性层面,恐怖主义犯罪的扩张就具有一定的合理性,以行为无价值论为主要思想指导恐怖主义的入罪就会更加“名正言顺”。虽然人权保障和社会保护是一对矛盾,但是二者的关系不应该是恒定的,而应该是一种动态的平衡,就像钟摆一样,在不同的时期、针对不同的对象应该适时进行调整。在目前暴恐袭击严峻的情况下,对恐怖主义的立法可以向行为无价值论适当倾斜,以及时回应社会需要,但同时也要把握好限度,发挥结果无价值论的制衡作用。

犯罪构成理论是刑法基本理论中存在较大争议的理论,目前有传统四要件、德日阶层理论、英美两阶层论之争。犯罪构成理论是认定犯罪的理论,是犯罪类型化的理论。司法机关在认定恐怖主义犯罪的过程中遵循什么样的路径,不可避免会对认定结果产生影响。

(四)刑法教义学与刑事政策

将刑事政策引入刑法教义学的研究之中,代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法,已经难以获得基本正当性的认同。缺乏刑事政策这一介入,不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻,刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目[6]

“李斯特鸿沟”的真正内涵是强调形式理性,强调罪刑法定,其存在是刑法学界无法回避的问题,目前的趋势是要“融通”“李斯特鸿沟”。简单来讲,“罪刑法定”要为刑事政策划定边界,而刑事政策也要为“罪刑法定”提供必要的指导。具体到恐怖主义犯罪来讲,在暴恐频发、高发的情况下,国家如何实施“宽严相济”的刑事政策,是“严而不厉”还是“厉而不严”,针对民族极端型的恐怖主义犯罪是否还坚持“两少一宽”的民族政策“两少一宽”是我国的民族刑事政策,即中共中央1984年第5号文件提出的“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’,在处理上一般要从宽”。,如何维持国家安全和权利保障的平衡,如何处理“法治国”和“安全国”的关系等,这些都是刑法教义学和刑事政策在恐怖主义犯罪问题上需要考虑的问题。

1.刑事政策指导下的反恐刑事立法

反恐研究的最大困境是缺乏深厚的理论基础作为支撑。综观目前存在的各个学科,其背后都有一套完整的、逻辑严密的理论体系。只有这样,这个学科才能区别于其他学科,并且获得长久的发展。

从我国目前关于恐怖主义犯罪的立法实践来看,通过《刑法修正案(三)》,特别是《刑法修正案(九)》的扩张,恐怖主义犯罪的犯罪圈越来越大是一个不争的事实,而且在立法的价值取向上呈现出一定的预防性。一方面严峻的反恐形势催生了恐怖主义犯罪立法的扩张;另一方面也是我们坚持“宽严相济”刑事政策的结果。20世纪80年代,由于经济转型等原因,社会治安形势急剧恶化,我国政府为了应对社会现实提出了“严打”的刑事政策。客观来讲,“严打”有效地控制了社会治安继续恶化的趋势,取得了不错的社会效果。但是,由于在执行过程中一味地强调“严”,没有考虑到“宽”的因素的调和和均衡作用,最终使“严打”政策没有取得长期效果,犯罪率也出现了反弹,刑罚的威慑作用降低。党和政府积极总结经验教训,及时调整刑事政策,提出了“宽严相济”的刑事政策。“宽严相济”具有综合性和全面性,既不是一味的“宽”,也不是一味的“严”,而是宽中有严,严中有宽,当宽则宽,当严则严,宽严相济。在刑法结构上要贯彻“严而不厉”的原则,和西方国家的“出罪化”潮流不同。我国目前的任务是“入罪化”,一定程度上扩大犯罪圈,加强对社会保护的力度和广度。具体到恐怖主义犯罪,要继续贯彻“宽严相济”的刑事政策。在“严”的方面,要扩大恐怖主义犯罪的犯罪圈,对恐怖主义犯罪要从重处罚,这里的“严”是和其他普通刑事犯罪而言的。同时还要照顾到“宽”的方面,对恐怖主义犯罪中的从犯和胁从犯,特别是被蒙蔽、被裹挟加入恐怖组织,实施恐怖活动的人员,要依照刑法总则的规定,从宽处罚。

针对少数民族人员的恐怖主义犯罪,特别是民族分裂型的恐怖主义犯罪,要和普通的刑事犯罪区别开来,不能再一味地坚持“两少一宽”原则。因为这样只是坚持了“宽”的原则,不但违背了“法律面前人人平等”的基本原则,而且也违背了我国所奉行的“宽严相济”的刑事政策,不利于对恐怖主义问题的治理。

2.反恐刑事立法规制下的刑事政策

稳定性和明确性是法律特别是刑法的重要特征,如果法律没有一定的稳定性和明确性,守法者就会变得无所适从。和法相比,政策具有易变性,政策的易变性虽然可以满足适应现实变化的需要,但是变动过于频繁会损害法的尊严,而且操作不当也会对犯罪人的正当权益造成伤害。因此,在考虑反恐刑事政策的同时,必须要严格遵守刑法的规定,严格按照刑法总则和分则的规定对恐怖主义犯罪嫌疑人定罪量刑。

㉟公安部档案馆编注:《在蒋介石身边八年——侍从室高级幕僚唐纵日记》,群众出版社1991年版,第426页。

(五)客观归责理论

客观归责理论是德国刑法学在因果关系理论基础上发展起来的学说,旨在解决客观上的可归责性问题。归因与归责的区别在于:归因是一个事实问题,通过因果关系理论解决;归责是一个评价问题,通过客观归责理论解决。客观归责理论所确立的有关规则,对犯罪构成的客观要素进行实质审查,从而使犯罪构成论更加合理化[7]

式中,α为多帧积累时间内的SST运动的距离,V为SST运动速度,Tr为雷达扫描一帧的时间,R为地面雷达威力范围。

1.传统因果关系理论在认定恐怖主义犯罪上的缺陷

传统因果关系理论无论是条件说,还是相当因果关系说都是侧重于归因,无法解决对当事人的归责问题。因果关系“判断先行事实与结果事实之间是否存在引起与被引起的自然关联,而不再负担着判断先行事实是否属于行为人所实施的符合某犯罪构成要件中的行为,结果事实是否属于具有刑法规范意义上的法益侵害结果,以及行为人是否应当为其行为造成的结果承担责任等规范意义上的价值判断”[8]。客观归责理论可以“限制故意的成立条件和范围,用行为对法益侵害结果具有法律上的重要风险解释人的意志的支配可能性,即将人的意志支配可能性以客观上是否可能侵害法益加以解释,只有客观上对法益侵害有重要性的,才可能是人的意志所支配的,从而扭转主观不法和客观不法的地位”[9]

2.客观归责和传统四要件理论的融合

客观归责理论通过制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、符合构成要件的效力范围三个步骤,进行客观归责。作为刑法实质化思潮重要体现的客观归责理论存在如何融入我国传统犯罪构成体系的问题,也为我们认定恐怖主义犯罪提供一个新的路径。客观归责理论避免了传统四要件理论需要在体系之外考察正当防卫、紧急避险这两个法定正当化事由和其他超法规阻却事由的缺陷,可以在体系内对阻却事由进行实质性考察。恐怖主义作为一种非传统风险,客观归责理论同样可以适用。但是,我们不能抛弃传统犯罪构成理论而另起炉灶,在认定恐怖主义犯罪的过程中,我们需要把客观归责和四要件理论结合起来。有学者提出以下建议:“构成要件要素要以犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体进行排列;犯罪客观方面要包括事实因果关系的判断;将阻却事由的判断置于犯罪客体中。”[10]

(六)刑事一体化

实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的,刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调,即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)[11]

对恐怖主义犯罪的研究要有“整体观”,不能只局限于刑法,要立足刑法,还要超越刑法。既要对恐怖主义犯罪进行规范研究,研究对恐怖主义犯罪如何进行刑法规制,又要从犯罪学角度探索恐怖主义犯罪产生的原因;既要从横向关注恐怖主义犯罪和经济、政治、教育等法外因素的关系,又要从纵向梳理对恐怖主义定罪、量刑、刑罚执行情况,为犯罪人回归社会创造条件。同时论证“恢复性司法”在恐怖主义犯罪中适用的可能性恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系,以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突,从深层次化解矛盾,并通过社区等有关方面的参与,修复受损社会关系的一种替代性司法活动。恢复性司法是一种新的刑事处理方式,其目的在于:1.犯罪人主动承担个体责任,对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿;2.受害人利益得到救济、补偿,既包括物质财产方面,也包括精神人格方面;3.受损的社会关系得到修整、恢复;4.促进犯罪者早日回归社会,恢复一种正常的生活秩序。

(七)风险刑法理论

风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下,从现有的体系中发展出合适的控制标准,包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用[12]

风险刑法理论是风险社会的产物,风险社会的风险和传统风险相比,最显著的特征就是人为的不确定性。食品安全、环境污染、恐怖主义是风险社会的三大非传统安全,也是后工业化时代难以回避的现实。风险刑法包括为了应对恐怖主义、防卫社会的“敌人刑法”都会对刑法思想、立法政策、定罪量刑产生深远的影响,我国《刑法修正案(九)》中关于恐怖主义犯罪抽象危险犯的增加、预备犯既遂犯化、帮助犯正犯化的规定,都是“风险刑法”理论的体现。

“三聚氰胺事件”之后,中国奶业政策的一大举措就是规范生鲜乳的销售秩序。主要手段是根据域内乳企的加工能力和现有的养殖场存栏量划分生鲜乳交易的对象,使养殖场和乳企一一对应,促使乳企和养殖场之间签订长期销售合同。为保证合同执行,一方面政府严查“扰乱收购秩序”的行为,另一方面乳企通过保证收购的承诺、账期和对中断交奶的惩罚措施来维系双方的交易。同时,政府和奶业协会等作为第三方允诺帮助双方协商公允的价格。然而,实际执行中,几个方面的不对等导致养殖者的谈判力不断弱化。

风险刑法范式规定的法益抽象化、行为拟制化、刑罚前置化、罪责功能化、预防积极化等特点,会促使刑法走出传统的罪责刑法的界限,向安全保障刑法转变,刑法的规范主义和功能主义会得到凸显。但是,风险刑法的广泛适用也会产生一定风险,包括风险刑法难以划定明确的处罚界限。在风险刑法之下,法益的地位不仅下降,甚至有终结的危险;风险刑法违反刑法谦抑的价值取向;风险刑法的罪责伦理陷人困境;风险刑法与传统刑法基本原则产生冲突,等等。因此,在恐怖主义肆虐的风险社会,如何协调传统刑法和风险刑法的关系,就成为一个重要的学术课题。

四、余论

当然,与恐怖主义相联系的刑法基本理论并不仅仅局限于上文所述,作为有志于反恐研究的研究者,我们的任务就是要深挖相关学科和反恐研究相契合的基本理论,构建反恐研究的理论大厦,最终把反恐学科建设成为一个有理论深度、有内容支撑、有独立品格的学科,对我国的反恐实践作出理论上的应有贡献。

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王林
《广西警察学院学报》2018年第02期文献

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