商标指示性合理使用在我国的构建

长期以来，商标指示性合理使用在我国立法上存在缺失。随着此类案例的增多，我国在司法实践中存在诸多问题，法院对该类案例进行审理时，没有可依据的法律法规，类似案例不同法院则作出不同的判决，对社会造成很大困扰。因此，对商标指示性合理使用进行立法迫在眉睫。通过对美国、欧盟以及中国台湾地区的相关立法和司法实践进行考察，发现它们在商标指示性合理使用方面的立法，相较于我国趋于完善和成熟。在我国现行立法现状下，有必要在《商标法》第59条中穿插指示性合理使用的规定，并明晰商标指示性合理使用的构成要件，包括商标使用的必要性和限度性，而混淆可能性则不应包含在构成要件中。

头天晚上被那个畜生踩到水里的人就是陶水旺，他没劲游了，怕淹死，搭着木排漂了一夜，第二天早上实在受不了了，才被我拉了上来……

一、问题的提出：商标指示性合理使用立法的缺失引发司法实践的混乱

商标指示性合理使用是指他人在生产经营过程中可以正当地使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。这是为了使社会主体间的利益达成平衡而设计的一种制度，其包括叙述性合理使用和指示性合理使用。对于商标指示性合理使用，有学者称之为“被提及的合理使用”，也有学者称其为“连带使用”。商标指示性使用并不是商标使用，虽然直接指向商标权人的商品或服务，但最终目的是为了说明指示性使用人自己的商品或服务，不构成商标侵权。

国内某机床厂家所需的大型卧式加工中心床身（底座）铸件生产采用实型消失模铸造工艺，产品基本结构特点如下：

遗憾的是，我国在《商标法》第59条第1款只是承认了商标叙述性使用的合法性，却未曾对商标指示性使用合法性作出明确且详细的规定。可是，司法实践中却频发此类案例，对其进行分析可看出我国在商标指示性合理使用上进行立法的必要性。

（一）“TOEFL”商标专用权纠纷案

虽然商标指示性使用在立法上得到完善，但作为判例法国家，在实际操作中仍有困难。直到2010年的Toyota案，美国Toyota厂商要求其汽车购买中介停止使用包含Toyota所拥有的注册商标“雷克萨斯”域名等一切侵犯其商标权的行为，法院参照New Kids案中的原则，认为被告只是为了表明其所提供的中介服务是以雷克萨斯这一车型为主要内容的，因而使用该域名具有一定的必要性，而且也并未暗示其拥有商标权人的授权，也不会造成消费者的混淆。因此，法院认为被告的行为，符合商标指示性合理使用，不构成商标侵权。这就意味着指示性使用在商标法的司法实践可作为一种积极的抗辩，具有很高的效力。

（二）“FOR VOLVO”商标侵权纠纷案

被告瑞安市长生滤清器有限公司在其生产的滤清器上以醒目、大号的英文标有“FOR VOLVO”字样，原告沃尔沃公司以被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯为由提起诉讼。法院认为被告未经许可，在其产品上突出使用“FOR VOLVO”字样，且其文字含义不清，又未在滤清器上标示产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字，客观上容易造成混淆，使消费者联想到该商品来源与“VOLVO”商标注册人存在某种联系。因此，构成对原告注册商标的侵权。

（三）“TOTO”商标侵权纠纷案

河南龙头建材有限公司未经许可，在其经营场所使用经销的日本东陶洁具产品的“TOTO”商标做广告，原告东陶株式会以其侵犯“TOTO”注册商标专用权为由提起侵权诉讼。一审法院认为被告未经许可使用“TOTO”标识属于侵权行为；二审法院则从反面指出龙头建材公司的行为不属于《商标法》第57条和《商标法实施条例》第75和76条规定的侵犯商标专用权的行为，系对其通过合法渠道购进的“TOTO”产品进行广告宣传，东陶株式会也未遭受任何经济损失；且一审适用法律不当。最终二审认为龙头建材公司的行为不构成商标侵权。

类似案例还有很多，从以上案例不难看出，在司法实践中对商标指示性使用有一定认识，甚至在某种程度上是认可的，并在判决书中有一定的阐述。无奈的是，我国相关法律中没有相关规定，以至于法院审理案件时没有可依据的法条，对商标指示性使用产生不同的认识，作出不同的判决。这不仅对当事人不公，而且是对司法严肃性的践踏。鉴于此，在商标指示性合理使用上，我国亟需在立法上有所作为。

二、商标指示性合理使用的域外立法考察及启示

（一）美国

商标指示性使用最早来源于美国New Kids案，该案中，法院创设出商标指示性使用原则并据此进行判决，并于2006年《联邦商标反淡化修正案》（TDRA）中以制定法形式将其确立：任何正当使用，包括对驰名商标指示性或描述性合理使用，或者促进这种合理使用的行为，包括说明自己商品或服务来源的使用，在比较广告中使用，为滑稽模仿、批评或评论驰名商标所有人或者其商品或服务时的使用。不过，此条的适用范围局限于驰名商标，并非适用于所有商标。

新东方学校在“TOEFL系列教材”以及听力磁带包装中都突出使用了美国教育考试服务中心（ETS）的注册商标“TOEFL”，因此ETS提出了商标侵权之诉。一审法院认为新东方学校对于“TOEFL”的使用是以醒目字体标明的，且其与ETS的注册商标和商品类别完全一致，构成商标侵权。二审法院认为新东方学校对“TOEFL”的使用是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了方便读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆，因此，不构成对ETS的商标侵权。可见，一审二审对该行为的性质有着截然不同的认识，其是否属于指示性使用而不构成侵权，我国立法并没有规定，也无法提供具体的认定标准。

（二）欧盟

（1）商标使用的必要性

基于结构光投影的光学三维传感技术被广泛应用于生产、生活中的诸多领域[1]，如工业元件检测、虚拟现实、3D打印、生物医学、人脸识别等.相关测量技术可以分为基于三角测量原理的三维传感和基于垂直测量原理[2-4]的三维传感.

软土地区选用的地方做法一般采用增加零层板方案。其中，附属用房及办公楼部分柱网大约为7m×8m，柱网间距不大，可仅在柱网间设置零层板即可。而泵房部分为跨度22m的门式刚架结构，因此，还需要对厂区地坪进行处理。地坪活荷载按照30kN/m2进行计算，在钢柱区间内均匀布置地坪桩。北塘热电厂供热管网南干线天碱中继泵站桩承台平面布置图如图1所示，地坪桩及零层板布置图如图2所示。

（三）中国台湾地区

中国台湾地区《商标法》第36条规定：下列情形，不受他人商标权之效力所拘束：一是以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者。二是为发挥商品或服务功能所必要者……其中第一项对商标权效力范围作了规定，第二项则是参照国外立法，对商标指示性合理使用进行概说。

983 转诊对大血管闭塞急性缺血性脑卒中血管内治疗救治效果的影响 张敏敏，李子付，李 强，陈 蕾，朱 宣，姜 一，吴 涛，张永巍，杨鹏飞，刘建民，邓本强

2.商标指示性合理使用构成要件明晰

从域外的立法和司法实践上可以看出来：

第一，大多数国家或地区都对商标指示性合理使用作出了规定，虽然涉及相对较少、内容比较简单，主要是针对说明商品或服务来源，但其毕竟在立法上有了尝试，这在司法实践中的作用不容小觑，值得我们深刻反思；

第二，商标指示性合理使用的一个重大标准就是从商标的基本功能即识别功能出发，只要其为非商标意义上的使用，就很可能被认定为合理使用，商标权人则无权禁止其使用；

This is an interesting study that looks at IL-1β as a potential inflammatory cytokine stimulus for tumour formation in pNETs. While chronic in flammation is known to contribute to carcinogenesis, in the pancreas, this is peculiar to PDAC where association with chronic pancreatitis is not uncommon.

第三，在域外立法和判例的融合下，对于商标指示性合理使用，法院大多有这样几个判断标准：一是使用该商标的必要性；二是是否会使相关公众误认为获得了商标权人的授权；三是是否会造成相关公众的混淆。这对我们构建商标指示性合理使用的构成要件具有一定的指导作用。

综上所述，对比而言，域外立法和司法实践在商标指示性合理使用方面都相对比较完善和成熟，对其进行合理借鉴，将有利于构建我们商标指示性合理使用的相关制度。我国法律应当明文规定商标指示性合理使用，从而合理合法地解决商标权属纠纷，当然也要考虑我国国情和商标法的基本原则。

三、我国商标指示性合理使用的构建

从上述我国司法实践的现状以及与域外立法的对比分析来看，我国构建指示性合理使用制度是现实所迫，势在必行，有必要对其深入探讨，以构建相关具体制度，完善我国法律。

（一）我国指示性合理使用的立法现状

我国对于商标指示性合理使用的研究较晚，很长时间都没有得到重视。在早些时候，仅仅在一些部门规章中涉及指示性使用的相关规定，比如：1995年7月《国家工商行政管理局关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》中规定：“未经商标注册人许可，禁止汽车零部件销售商店和汽车维修站点，将中外汽车企业的注册商标作为招牌使用；汽车零部件销售商店和汽车维修站点，为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字，如‘本店销售×××汽车零部件’、‘本店维修×××汽车’等字样，其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。”1996年6月《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》中规定：“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用；商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用‘本店修理××产品’‘本店销售××西服’等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。”

可以看出，两个“通知”实质上在内容方面并无太大区别，规范的是近乎类似的行为，都要求未经商标权人允许，不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用，并在说明本店商品或服务时，应使用叙述性文字，不得突出商标部分。只不过1996年的“通知”在主体上有所扩大。不可否认的是，在当时这两个“通知”对行政执法具有一定的指导作用，但其层级不高，内容也不够全面，在实际操作中存在一定的困难，故无法切实解决司法审判中法律困境，现已失效。

对于商标指示性合理使用的唯一法律认可，是2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，其中第26条列举了正当使用商标应具备的三个要件，更是在第27条第3项规定：“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”。这实质上就是指示性合理使用行为。只不过这毕竟只是北京市高院的解答，仅仅在其辖区内指导审判实践，使用范围有限，没有从国家的高度赋予其法律地位，故在司法实践发挥作用的空间很小。值得注意的是，该《解答》先较于北京高院2004年发布的《解答》而言，商标正当使用的判断标准有所不同，不再要求正当使用行为不得造成相关公众的混淆或误认，这体现的司法实践中对此认识的加深。

在宝马案中，欧共体法院给出的意见是：第一，被告若不使用该商标，则无法将其专门从事宝马车辆的修理和销售传达给公众，因此被告有权使用该商标；第二，被告使用该商标是为了说明自己的经营和服务范围，若不这样做，将无法向消费者传达其精通维修宝马的事实；第三，被告的行为无论怎样都不会使相关公众误认为其与商标权人有某种特定的联系，也不会使相关公众认为其获得授权。可以看出，欧盟法院在实践中对商标指示性使用合理性的判断。

对于商标指示性合理使用在我国《商标法》中应当如何规定，是单列法条还是穿插在《商标法》第59条中呢？对此应当将商标指示性合理使用包含在第59条中。

本文使用的是2006年一季度至2017年三季度的山东省居民消费价格指数（CPI）和农产品生产价格指数（API）的季度数据①截至本文数据获取时，山东省统计局暂未公布2017年12月的居民消费价格指数。，数据均来源于《山东省统计年鉴》。其中，CPI季度数据由月度数据整理得到。

从我国的立法趋势来看，在商标指示性合理使用方面一直存在法律漏洞，虽然有过部门规章和法院司法解释涉及到，但其能发挥的作用很有限，随着社会的发展，大多都已失效。我国《商标法》虽然对合理使用进行了完善，但仍未涉及商标指示性合理使用。同时，随着社会商业活动的日益繁杂，商标权纠纷也日益增多，就如上文所列举的那样，立法的缺失，导致法院在判决中没有统一的标准，在处理该类案件也面临诸多困难，当然这是我国法律的不健全造成的，长此以往，将会严重损害市场的公平竞争机制，因此，有必要加快建立我国商标指示性合理使用制度的步伐。

（二）我国商标指示性合理使用的具体构建

1.商标指示性合理使用在我国的立法

现行《商标法》第59条第1款规定了商标合理使用的几种情形，包括通用名称使用（注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号）、叙述性合理使用（直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点）以及地名使用（含有的地名）。但并未对商标指示性合理使用作出规定。

（1）《商标法》第59条规定了商标的几种合理使用抗辩，包括通用名称抗辩、叙述性使用抗辩以及地名抗辩，而商标指示性使用也属于合理使用抗辩的一种，理应包含在第59条中，以此完善合理使用规则的内容和种类。

（2）如果将商标指示性合理使用单列一条的话，势必会造成法律的冗杂，也会影响法律的整体逻辑性，反而不利于维护法律的严肃性，鉴于此，笔者更赞同将指示性合理使用的规定穿插在《商标法》第59条中。

根据中国台湾地区的司法实践来看，对于商标指示性使用的重要标准就是非商标意义上使用。中国台湾地区法院认为商标使用是基于行销目的而于交易流通过程中，使相关消费大众认识到商标的表彰识别功能，由此，即使在同一或类似商品上使用与商标权人相同或近似的文字或图案，但其仅仅是商品本身的说明，则不构成商标使用。

1302 Interaction between expression level of acetylcholinesterase and infection of hepatitis C virus in hepatoma carcinoma cells

到底如何界定商标指示性合理使用？需要满足哪些构成要件？这在理论界也有许多争议。有学者认为须衡量三个要素：使用他人商标的必要性、使用的数量和形式、是否引起混淆。也有学者认为主要在于两个方面：一为商标性使用，二为正当性使用。当然也不乏学者从主观和客观两方面进行判断。

对此，借鉴国内外学者的判断标准，并结合我国司法实践和基本国情，主要应从以下几方面进行明晰：

猪为六畜之首，粮猪安天下。我国是一个养猪大国，养猪业历史悠久，改革开放以来生猪产业发展对增加农民收入，满足城乡居民畜产品需求方面做出了巨大贡献，是农村经济的重要支柱产业和农民增收的重要途径，在畜牧业乃至整个农业生产中占据重要位置。

《欧共体商标条例》第12条规定了商标指示性合理使用：“共同体商标权人无权制止第三方在商业贸易过程中使用：……需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零配件用途而使用商标权人的标志；只要上述使用符合商业活动中的诚实惯例。”可以看出欧盟在立法上虽然没有明确提出指示性使用的概念，但其比美国立法更加直接具体，强调商标权人不得禁止第三人“用商标表明商品或服务用途”，其立法宗旨主要是从商标的基本功能出发，只要其行为没有发挥商标的识别功能，仅仅是描述性功能时，权利人无权禁止他人善意使用。

即不使用他人商标，就难以描述或说明自己商品或服务的情况，也即使用他人商标，能够降低消费者的搜寻成本，并向消费者传达自己商品或服务的真实信息。当然，不能就此认定这种使用是唯一方法，而无其他可替代的方法，只是这种方式便于消费者及时有效地获知使用人的商品或服务信息，减少时间成本，并且也确实能够达到此种目的，则可认定商标使用具有必要性。

商标的本质功能在于识别，经过长时间、大范围的使用，消费者会逐渐意识到这些标志可以像一个商标一样起到指明商品来源的作用。长此以往，这些标志也就无形中变得不可缺少了，尤其是在维修行业和配件贸易中。比如汽车修理厂一般会在招牌中标注维修范围，针对某款车辆进行修理服务时使用其商标，以便消费者快捷地选择服务；另外，一般在电脑上会粘贴“Windows”“Intel Inside”等图标来表明其电脑所用的操作系统和芯片，一方面说明产品的本身信息，否则其无法向消费者展示该电脑的客观事实，另一方面也是对消费者知情权和选择权的保障。当然，在个案中要对其进行具体判断，考察使用者的真实意图，区别出哪些是必要性的使用，哪些是不正当使用。

在“您最喜欢的教研活动方式是什么”一题中，有53.8%的教师选择了“听课、评课”，同时有77.3%的教师认为“专家、优秀教师与自己合作备课、听课、评课、研究改进”这种方式对自己的帮助最大。从调查中可以看出，教师们希望参加内容聚焦在课堂教学的教研活动，希望参加有专业引领的教研活动，并且希望这种专业引领能够深入、持续、长久。同时，多数教师认为区域教研活动的在内容和时间安排上需要改进，需要建立有效的教研机制。

（2）商标使用的限度性

未经商标权人许可使用他人商标必须在合理的限度内，即仅仅只是指示和区分商标权人和使用人的商品和服务来源，而不能过度使用。这也就意味着使用人并没有将商标权人的商标用来识别自己商品或服务来源，以引起消费者对自己商品的注意，并将自己商品当成商标权人商品；使用人也并没有暗示自身与商标权人存在某种关联，以引起消费者对自己商品的关注。

当然，适度性的使用还是比较抽象，要根据使用人使用商标的具体方式进行判断，从中判断使用人的主观心理状态，并随之判断其客观行为的适度性，最终决定其是否属于商标指示性合理使用。对此，使用人可以采取下列行为：第一，在使用商标权人的商标时，附加说明性或提示性文字，表明自己商品或服务与商标权人商品或服务没有关联，并非来源于商标权人，比如本店独立或于商标权人无关等；并且说明性或提示性文字应当尽量醒目，以达到提醒消费者注意的目的。第二，在使用他人商标时，采用正常或惯用的方法，不要突出商标符号。比如在FOR VOLVO侵权案中，被告就突出使用了该字样，最终法院认定则认定其构成侵权，而在上述众多合理使用的案例中，被告只是常规性地使用商标权人商标，并未突出显示，这样的话法院在很大可能性上认定其为合理使用。第三，在醒目的地方采用醒目的方式突出自己的商标，以此区分商标权人的商标，正确引导消费者，而不是将自己商标放置于不易被人发现的地方，造成信息的模糊和消费者误认。第四，使用方式符合商业惯例，也就是说符合大多数经营者倡导并长期遵循的市场规则。不过随着社会的发展，行业的繁杂，对商业惯例的判断也应当进行具体认定。

（3）混淆可能性不应作为构成要件

就下半年国际磷肥市场来看，国际磷肥价格仍有上涨空间。首先，原料价格或将继续上涨，二铵生产成本将持续保持高位。王涤非分析认为，三季度国际磷酸、合成氨价格保持强势，进入四季度后国际硫磺或将因冬季物流限制减少供应，国内合成氨也会因为进入冬季而供应紧张，预计下半年各原料成本均有继续上涨的空间。

对于混淆性是否应作为商标指示性合理使用的构成要件之一，即使在法律较为完备的美国，也在判例上发生过较大反复和转变。在2004年的PK案中，法院明确指出：在商标侵权案中，即使混淆可能存在，叙述性合理使用之抗辩也能成立，也就是说，商标侵权中的混淆与合理使用抗辩是能够并存的。此结论也使得长期存在的争议消失，各法院最终倾向于弱化混淆可能性在指示性合理使用构成要件上的作用。因此，PK案作为一个分水岭，将混淆可能性是否作为商标指示性合理使用构成要件的争议平息了，对之后法院的判决具有重大意义。

我国对于该问题也面临一定的困惑。最高人民法院在2006年颁布的《关于审理商标民事案例若干问题的解答》第26条中明确规定了正当使用商标的三个构成要件，其中对2004年颁布的该解释第19条中的规定“使用不会造成相关公众的混淆、误认”进行了删除，也就意味最高院对之前的观点进行了否定，不再将“混淆可能性”作为商标指示性合理使用的构成要件。

在笔者看来，混淆可能性不应作为商标指示性合理使用的构成要件。首先，从使用人来说，很难判断其是否具有混淆的可能性，也许其主观上不具有混淆可能性，但客观上却使消费者形成了错误认识，或者主观上有混淆可能性，但却并未造成消费者的误认，这种情况下，如何认定存在一定的困难。其次，就算使用者主观上有混淆的意图，客观上也能够达到使消费者误认的可能性，但不同的消费者的认识不同，其是否实际上会产生误认是不一样的，使用者对此也难以掌控，对于一般公众心理的判断法官也很难揣测。最后，从举证责任分配而言，将此项作为构成要件的话，可能会造成主张权利一方举证困难，存在很大的不合理性。因此，笔者认为不应将混淆可能性作为商标指示性合理使用的构成要件之一。正如学者所言：“商标合理使用，并非合理使用他人商标，而是使用人在特定条件下对其拥有权利与自由的标志，即使与他人的注册商标相冲突，也不构成商标侵权。商标法中的合理使用解决的是使用人对于自己拥有权利的标识或者公共领域中的标识，在与他人商标相同或近似时，是否可以继续使用而不是构成侵权问题”。

四、结语

商标指示性合理使用是使用人进行侵权抗辩的重要事由，也是商标权利限制的一种重要形式和实现途径。一方面保护商标权人的专用权，另一方面也是对消费者知情权和选择权的保护。不仅对我国商标立法，而且对于司法实践都具有重大意义。从国外对该制度的立法和实践可以看出其重视程度，对此，我国应当合理借鉴，科学构建和完善相关制度，早日将商标指示性合理使用写入法律，以期减轻司法实践的冲突。建议在《商标法》第59条中将商标指示性合理使用囊括其中，并明晰其构成要件，混淆可能性这个要件已经逐渐淡化，不建议将其纳入商标指示性合理使用的构成要件中。

主要参考文献：

[1]武敏.商标合理使用制度初探[J].中华商标,2002(7).

[2]王莲峰.我国商标权限制制度的构建——兼谈《商标法》的第三次修订[J].法学,2006(11).

[3]王莲峰.商标合理使用规则的确立和完善——兼评《商标法（修改稿）》第六十四条[J].政治与法律,2011(7).

[4]陆阳.商标指示性合理使用制度研究[D].湖南师范大学,2013.

[5]刁青山.商标指示性使用研究[D].西南政法大学,2012.

[6]李雨峰,刁青山.商标指示性使用研究[J].法律适用,2012(11).

[7]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2004.

[8]凌洪斌.商标指示性合理使用探析[J].太原理工大学学报（社会科学版）,2016(4).