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《刑法》第37条之一“从其规定”的理解与适用

更新时间:2009-03-28

引 言

《刑法修正案(九)》增设的《刑法》第37条之一标志着从业禁止制度在我国刑法中的确立,围绕其法律属性、适用规则的研究和讨论一直持续,取得了诸多共识,而在对《刑法》第37条之一第3款“从其规定”的理解上,学界还存在一定分歧。通说观点认为“从其规定”仍要由法院依照其他法律、行政法规的规定作出刑事裁判。笔者认为,这种理解既不符合《刑法》第37条之一各条款间的逻辑关系,也和第3款的立法宗旨相冲突。应当立足刑法文本的文义,参酌立法目的理解“从其规定”。

一、《刑法》第37条之一内部条文关系分析

《刑法》第37条之一共三款,其中第1款规定了刑法从业禁止的适用前提、条件和适用期限:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。”从性质上看,该款是授权性的规定,即人民法院对于因利用职务便利实施的犯罪和因违反职业特定义务而构成的犯罪被判处刑罚的,为预防再犯,根据其犯罪情况,可以判令被告人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三到五年的期限内,禁止从事相关职业。“可以”意味着人民法院既可以选择适用也可以选择不适用从业禁止。在此意义上,也可称其为任意性规定。

第2款则规定:“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”此款规定了因被告人违反法院依据第1款做出的从业禁止裁判所可能引起的法律后果。第2款是对违反从业禁止刑事裁判的行为人应负法律责任的规定。至此,一个包含假定、处理和制裁的法律规范已经完整地表述完毕。换言之,仅依据第1、2款,法院不用借助其他规范就足以对符合条件的被告人适用刑法从业禁止。既然如此,为什么还要有第3款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”?事实上,在《刑法修正案》(九)出台以前,其他的法律、行政法规中已经存在大量的关于从业禁止的法律规定。这些规定散见于《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国食品安全法》等20多部法律和行政法规之中。为了保持刑法和这些法律、行政法规当中关于从业禁止规定的协调,人民法院为了预防犯罪,根据行为人的犯罪情况,需要对犯罪人适用从业禁止时,如果其他法律、行政法规已经对此作了禁止或限制性规定,法院应当“从其规定”。与第1款任意性规定的性质不同,第3款作为强制性规定,其作出的表述是“从其规定”,意即其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,法院必须“从其规定”。

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梳理《刑法》第37条之一各条款间的逻辑关系,我们发现,第1款和第2款分别规定刑法从业禁止的适用前提、适用条件、适用期限以及违反从业禁止的法律责任。无论在规定内容还是表述形式上,二者的联系都更为紧密。第2款在文字表述上承接第1款的特征尤其明显,这点可与第2款中“依照前款规定”的表述相佐证。

首先,上文已通过对《刑法》第37条之一内部逻辑关系的初步分析得出结论:第3款无论从表述形式还是规定的内容上都是明显独立于第1、2款的;第3款与第1、2款的关系,相当于条文关系中“本文”和“但书”的关系,是对刑法从业禁止在适用主体、条件、期限以及违法责任的例外性规定。其中,第1款规定的是刑法从业禁止法律规范假定和处理部分;第2款规定了违反该法律规范的制裁部分。第1款和第2款共同构成了刑法从业禁止法律规范的整体。因此,将三款之间的关系表述为递进关系是很不确切的。

通说观点认为“‘从其规定’并非要求放弃刑法的规定……不管行政机关宣布职业禁止没有,法院都必须另行根据其他法律、行政法规所规定的条件、期限宣告职业禁止”〔1〕,换言之,“从其规定”时仍然要以法院作为适用主体作出从业禁止的刑事裁判,只是在确定从业禁止的具体内容时,要按照其他法律、行政法规所规定的条件、期限。该观点的理由在于:

对《刑法》第37条之一各条款间关系的粗浅分析并不能确定“从其规定”的确切含义,因此,梳理“从其规定”中的“规定”的特点以及和刑法从业禁止的关系,是正确理解和适用“从其规定”必不可少的前提。

二、其他法律、行政法规当中从业禁止规定的特点以及和刑法中从业禁止的区别与联系

(一)其他法律、行政法规当中从业禁止规定的特点

其他法律、行政法规当中从业禁止的具体规定按其适用条件区分,大致分为两类:第一类以违纪、违法,或者受过行政处罚作为适用从业禁止的前提条件。如国务院《娱乐场所管理条例》第5条规定:“有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:……(3)因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的;(4)因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”第二类是以实施犯罪并受到刑事处罚作为适用条件。如《中华人民共和国检察官法》第11条规定:“下列人员不得担任检察官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”

第二,适用程序不同。刑法从业禁止的适用主体是法院,属于司法裁判权范畴,启动程序具有被动性。而行政职业禁止的适用主体是行政主管部门,属于行政管理权范畴,启动程序具有自动性。一般只要行为人因犯罪被判处刑罚,即自动丧失从事特定职业一定或永久期限的资格。

1.立法的分散性

与刑法集中规定从业禁止不同,其他法律、行政法规中从业禁止散见于单行法律、行政法规,初步统计有26部法律、23部行政法规中有相关规定,具有明显的分散性立法特征。从业禁止的适用对象也相当广泛,涉及各种行业,除了法官、检察官、国有企业工作人员等国家工作人员以外,也包括统计、会计、证券从业人员、律师、教师等专业技术人员,还包括食品生产等特定职业人员。

2.适用条件的差异性

其他法律、行政法规中从业禁止的适用条件具有明显的差异化特征。从适用从业禁止的条件看,共有以下几种设定模式:(1)因犯罪受到刑事处罚,如《中华人民共和国法官法》第10条规定:“下列人员不得担任法官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”(2)因故意犯罪受到刑事处罚,如《中华人民共和国律师法》第7条和第47条分别规定:“申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:……(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”“律师因故意犯罪受到刑事处罚的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”(3)因故意犯罪或特定过失犯罪受到刑事处罚,如《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)规定:“四、因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。”(4)因犯罪受到特定刑事处罚,如国务院《娱乐场所管理条例》第5条规定:“因犯罪曾被剥夺政治权利的人员不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。”(5)因特定犯罪受到特定刑事处罚,如《中华人民共和国种子法》(2015年修订)第76条规定:“因生产经营伪劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。”从适用条件的规定看,其他法律、行政法规中从业禁止的适用条件标准不一,缺乏统一指导。

3.从业禁止期限不一致

其他法律、行政法规中从业禁止的期限共有以下几种情况:(1)自刑罚执行完毕之日起不满5年,如《中华人民共和国资产评估法》第11条规定:“因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起不满五年的人员,不得从事评估业务。”(2)受到刑事处罚2年以内,如《中华人民共和国证券投资基金法》第79条规定:“封闭式基金扩募或者延长基金合同期限,应当符合下列条件,并报国务院证券监督管理机构备案:……(二)基金管理人最近二年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚……”(3)刑事处罚判决生效3年以内,如《中华人民共和国对外贸易法》第63条规定:“国务院对外贸易主管部门可以禁止违法行为人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起一年以上三年以下的期限内从事有关的对外贸易经营活动。”(4)受过刑事处罚后终身,如《中华人民共和国法官法》第10条规定:“下列人员不得担任法官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”从这些规定看,其他法律、行政法规中从业禁止的期限有2年、3年、5年以及终身。

(二)其他法律、行政法规中从业禁止与刑法上从业禁止的区别与联系

其他法律、行政法规中从业禁止与刑法上从业禁止的区别与联系主要体现在以下方面:

其二,认为如果不统一由法院进行从业禁止的刑事裁判,就会导致从业禁止违法责任的不均衡。这种理由认为在其他法律、行政法规有从业禁止规定的场合,如果放弃刑法处理,任由行政机关处以从业禁止的行政处罚,由于不能适用刑法第37条之一第2款,对于违反从业禁止的行为人,不可能构成拒不履行判决、裁定罪;而由法院依据第37条之一第1款作出的从业禁止刑事裁判,行为人则有可能因违反从业禁止而构成拒不履行判决、裁定罪。“在这种最具有职业禁止必要性的场合,当行为人的行为构成犯罪时,倘若仅由行政机关采取职业禁止的行政措施,就意味着违反该行政措施的行为不可能构成拒不执行判决、裁定罪。而在职业禁止的必要性较小的场合,则由人民法院宣告职业禁止,违反者却构成拒不执行判决、裁定罪。这既导致职业禁止适用的不协调,也导致违反职业禁止的后果不公平,因而不可取。”〔4〕

由于《刑法》第37条之一第3款规定的从业禁止以行为人利用职务便利或违背职业要求的特定义务构成犯罪为前提,以上分类中第一类以违纪、违法,或者受过行政处罚作为适用从业禁止前提条件的规定不会和《刑法》第37条之一发生适用上的重合,不属于“从其规定”中 “规定”的范围,故本文不做进一步探讨。而第二类是以实施犯罪作为适用前提条件的从业禁止规定,则有可能和刑法第37条之一发生适用上的重合。因此,只有这部分内容才是“从其规定”涉及的从业禁止规定。总体看来,这些分散在法律、行政法规中的从业禁止规定在立法特点、适用条件以及限制从业的期限等方面具有如下特点:

其一,认为选择由法院进行从业禁止的宣告,还是遵循相关法律、行政法规进行从业禁止的行政处罚,在本质上是行政权和司法权的交锋。〔2〕认为现存的法律、行政法规关于从业禁止的规定门槛更低、标准更宽、处罚更严,不利于违规者的社会化,而用刑法上从业禁止能够更大限度地保障公民权利,更有利于维护法治原则。〔3〕

第三,适用期限不同。刑法从业禁止从“刑罚执行完毕之日”或“假释之日”起算,从业禁止的期限是三到五年。而其他法律、行政法规中从业禁止的期限规定往往以“因犯罪受过刑事处罚”的文字进行表述,考虑到在刑罚执行期间,行为人不大可能继续从业,所以应理解其起算点也是从刑罚执行完毕或假释之日 除前述《中华人民共和国对外贸易法》第63条规定“国务院对外贸易主管部门可以禁止违法行为人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起一年以上三年以下的期限内从事有关的对外贸易经营活动”,明确以刑事处罚判决生效之日起算外,其他单行法律、行政法规对禁业期限的表述大多为“因犯罪受过刑事处罚”,应将禁业期限的起算点理解为刑罚执行完毕或赦免之日较为合理。,适用期限一如前述,有2年、3年、5年以及终身。

第四,违法责任不同。对于违反刑法从业禁止裁判的行为,根据其违反程度不同,行为人可能会分别承担行政责任和刑事责任。而其他法律、行政法规对于违反从业禁止的行为,大都缺乏明确的法律责任和制裁方式的规定,只有个别法律规定了要对违法招录的机关追究行政责任。如《食品安全法》第92条对于“食品生产经营者”违反从业禁止做出了制裁性规定:“食品生产经营者聘用不得从事食品生产经营管理工作的人员从事管理工作的,由原发证部门吊销许可证。”第93条对于“食品检验机构”违反从业禁止做出了制裁性规定,“食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的,由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格”。

刑法从业禁止与其他法律、行政法规中从业禁止虽有诸多不同,但两者间的联系仍然密切。从法律体系的整体来看,刑法从业禁止作为刑事责任的承担方式,其他法律、行政法规中从业禁止作为行政责任的承担方式,二者在本质上都是公法责任的承担方式,体现了国家对行为人权利的限制或剥夺,从立法功能上看都有预防在特殊职业领域再次违法或犯罪的作用。

三、“从其规定”的理解与适用

对于这些其他法律、行政法规中表述方式多样、期限不一的从业禁止规定,在适用《刑法》第37条之一第3款时,应当如何“从其规定”?

造价的计算和确定与项目的直接建设成本密切相关。施工单位在竣工结算时可能会提高配额,取高物料价格差从而增加工程造价。此外,一般工程项目的建设周期比较长,国家可能不断发布新的定额标准。有些施工单位就会延后工作量所适用的时间,目的就是获得更高额的定额所带来的经济利益。因此,要保证工程价格的准确合理,必须严格造价管理,加强定额管理、材料价差调整管理。

(一)通说观点及其主要理由

第3款则具有相对的独立性,在内容上,其所规定的事项既不从属于第1款 仅在适用的前提条件,即实施利用职务便利或违反职业特定义务的犯罪,根据其犯罪情况和预防再犯的需要,认为有必要适用从业禁止这一点上有交叉关系,换言之,适用第1款和第3款,都应当满足这个前提条件。,也不从属于第2款;在文字表述上和前两款也没有明显的承接关系。“从其规定”是一个强制性规定,旨在提醒法官注意:在其他法律、行政法规有从业禁止规定时,就应当按照该规定。因此,第3款只能理解为是独立于第1款和第2款的、作为刑法适用从业禁止法律规范的一个例外。总体上看,第3款与第1、2款的关系,相当于条文关系中“本文”和“但书”的关系,是对刑法从业禁止在适用主体 、条件、期限以及违法责任的例外性规定。

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第一,性质不同。刑法上从业禁止作为一项保安处分制度,是刑事责任的承担方式,其着眼点在于预防再犯。而其他法律、行政法规从业禁止作为承担行政责任的方式,目的在于惩罚犯罪人,通过限制或剥夺其从事原职业的资格达到行业惩戒作用,客观上也会起到预防行为人再次犯罪的效果。

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其三,从《刑法》第37条之一内部条款的逻辑关系出发,认为该条第1款统辖第2款和第3款,从适用关系上是递进关系,第1款是总领性的规定,第2款和第3款所要表达的是,在符合第1款的前提下,如果出现了后两款规定的情况,应该如何具体操作的问题。第3款规定的“从其规定”也要具备第1款设立的所有条件,即应当由人民法院做出宣告。该理由同时认为,第3款的适用不能和第2款发生冲突,如果“直接由其他法律、行政法规做出了规定,也就不能称之为法院的判决或者裁定,当然也不能再按照第2款的规定论处,显然导致了同法条内部的矛盾”〔5〕,只有法院做出从业禁止的刑事裁判,才能适用因严重违反从业禁止刑事裁判而构成《刑法》第113条规定的拒不履行判决、裁定罪。

(二)对通说观点的反驳

对于上述观点的三点理由,笔者认为值得商榷:

再次,也是最为重要的原因是由于女性在分娩前后激素水平的变化,直接导致产后抑郁症的发生。在妊娠期间,孕妇体内的雌激素和孕激素水平长时间处于较高水平,而雌激素具有多种神经调节功能,分娩后雌激素水平突然降低,影响了神经调节的功能,有可能导致情绪抑郁。

其次,即使认为第3款从属于第1款,也同样不能解决通说认为的违反从业禁止法律责任不均衡的问题。从第2款的表述可知,该款的适用对象是依照“前款规定”——即第1款作出的从业禁止规定,也就是说,能够适用第2款的从业禁止,只能是依据第1款做出的从业禁止刑事裁判;而法院依据第3款“从其规定”做出的从业禁止刑事裁判,显然不能解释为“依照‘前款规定’作出的从业禁止规定”,在行为人违反该刑事裁判时当然不能适用第2款。即使认为依据第3款“从其规定”作出的从业禁止等同于依据第1款做出的从业禁止,也同样不能适用第2款,因为,“前款规定”即第1款包含了对从业禁止适用条件和适用期限的双重限定,这决定了能适用第2款的从业禁止裁判必须满足两个条件:第一,人民法院认为对“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”行为人,有禁止其从事特定职业的必要。第二,从业禁止的期限为三年到五年。而依据第3款由法院作出的从业禁止的期限要“从其规定”,由于第3款中“从其规定”是强制性规定,因此法院在决定从业禁止的期限时必须和其他法律、行政法规中的规定严格保持一致;从上文对其他法律、行政法规中的从业禁止规定梳理可知,它们对从业禁止的期限规定并不统一,因此依据第3款“从其规定”判处的从业禁止,其期限不可能都在三年到五年的区间。于是,同样是依据第3款“从其规定”做出的从业禁止刑事裁判,禁止从业的期限在三年到五年的适用第2款,行为人可能构成拒不履行判决、裁定罪;禁止从业的期限在5年以上或2年以下的,不管行为人违反的情节多么严重,却因为不能适用第2款,而不能构成拒不履行判决、裁定罪。这种结论又与该观点的初衷明显相悖。

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为了消解“从其规定”对从业禁止期限的刚性限制,以使依据第3款做出的从业禁止刑事裁判也能够适用于第2款的规定,有学者建议将“从其规定”修改为“可以从其规定”〔6〕,也就是将第3款由强制性规定改为任意性规定,这样法院在“从其规定”时就不必受其他法律、行政法规所规定的从业禁止期限的限制,就可以在三年到五年的期间内适用从业禁止的刑事裁判,就不会出现上述不能适用第2款的困局。这种处理方法在表面上似乎解决了依据第3款做出的从业禁止不能适用第2款的问题,然而,“可以”意味着法院可以不顾其他法律、行政法规关于从业禁止的规定,直接依据第37条之一第1款作出从业禁止的刑事裁判,实质上无异于取消了第3款的规定,这又无法解释为什么立法专门对此做出规定,恐与立法目的不符。

中原竹资源较南方竹主产区相对匮乏,竹林相关研究相对较少,本文在广泛查阅以往相关研究的基础上,主要从竹林结构、南竹北移、新品种、病虫害防治、竹产业、发展前景展望6个方面,主要以河南省为例,综合阐述中原竹业的发展和研究情况,以期为今后中原竹业的发展提供科学参考。

再次,认为由法院依据第3款作出从业禁止的刑事裁判可以更大程度保障公民权利的理由,同样难以成立。我国法律、行政法规中大量存在的从业禁止规定,确实有标准笼统、期限不统一、缺乏执行监督、不利于保护公民权利的弊端,但如果以此为由否认这些规定的法律效力显然是不恰当的,更不能以此为由随意曲解刑法条文的本来含义。立法之所以在第1、2款之外单独规定第3款,目的就是为明确刑事责任和行政责任的分野,协调刑法和其他法律、行政法规的适用关系。在我国法律体系当中,刑法调整的并非所有的社会关系,而只是其中最重要的社会关系,只有性质上特别重要和程度上特别重大的社会关系才由刑法来调整;这也是由刑法保障法的地位决定的〔7〕;刑法作为部门法后盾的地位还体现在法律制裁方式的衔接上,既包括制裁方式的衔接,也包括制裁程度的衔接。“刑法只是法律手段中的一个维度,具有保障性、补充性,只有在其他法律所构筑的防线崩溃之时,刑法才介入而充当第二道防线。如果淡化其他法律手段或社会手段,迷信刑法万能,把刑法作为维护社会秩序的最强力工具,则是夸大了刑法的作用,不但会出现不合比例原则的刑事司法资源浪费,而且还与宪法规定的人权原则背道而驰。”〔8〕

(三)本文的观点

“文义是法律解释的开始,也是法律解释的终点。法律解释始于文义,然众所周知,法律概念具多义性,有其核心领域及边际地带,其射程的远近,应依法律意旨而定,在边际灰色地带容有判断余地,但不能超过其可能的文义。否则即超越法律解释的范畴,而进入另一阶段的造法活动。尊重文义,为法律解释正当性的基础,旨在维持法律尊严及其适用之安定性。”〔9〕因此,在理解“从其规定”时,应立足于刑法规范的文义,尊重立法者的立法意图。这并不意味着法条主义,而是对罪刑法定原则的坚守。这也就意味着,当人民法院对利用职业便利或违背职业特定义务实施犯罪、被判处刑罚的行为人,认为有必要禁止其从事相关职业,而其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定时,应尊重其规定,放弃刑法的适用。

无独有偶,在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问中,对如何处理有关法律法规已有明确禁止内容和适用禁止令的关系所做的说明中强调:“对于有关法律法规已经明确禁止的内容,不能再通过禁止令的形式予以禁止。……例如,相关法律已经规定,违反道路交通安全法律、法规的规定,发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,因此,对因犯相关罪行被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,也不能作出‘禁止驾驶机动车’的禁止令。”司法机关的上述意见实质上是为调适禁止令和行政处罚适用关系提出的基本思路,即先行政、后刑事,强调刑事制裁的保障性和最后性。而禁止令和从业禁止都具有保安处分性质,且都属于我国刑法中预防再犯的刑事制裁措施。司法机关的上述做法为处理刑法上从业禁止与其他法律、行政法规从业禁止的关系,提供了有益的参考和可资借鉴的标准。

师:这位同学说的不无道理。除此之外,我们还要知道,“姑娘”也可以是诗人心中爱慕已久的恋人,是诗人所追求的理想的女性形象。诗中的姑娘和丁香并不是两个分离的个体,而是如影子一般,互为你我。丁香是高贵和无畏的象征,这种精神特质正恰如其分地将诗人的理想抱负展现得淋漓尽致。但这种理想如丁香或姑娘一样,稍不留神就会消失了,令人拿捏不准,难以控制,给诗人短暂的慰藉,留下的却是永恒的憧憬与无穷的伤感。

综上,对于刑法第37条之一第3款“从其规定”的理解应该是:第3款作为强制性规定,是对第1款和第2款刑法从业禁止制度适用的例外性规定。法院在适用从业禁止时,应当首先考察有无其他法律、行政法规已对该行为人作出了从事特定职业的禁止或者限制性规定。如果已有其他法律、行政法规作出了相应的从业禁止规定,那么刑法就不必判处从业禁止的刑事裁判,而由相关行政部门按其他法律、行政法规依法处理。意即,刑法适用从业禁止的范围,仅仅局限在相关法律、行政法规没有做出从业禁止规定的场合。

参考文献:

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〔4〕武晓雯.论《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定〔J〕.政治与法律,2016(2).

〔5〕何利荣,徐翕明.论刑法中职业禁止的适用〔J〕.广西政法管理干部学院学报,2017(1).

〔6〕欧阳本祺.我国刑法中“从其规定”探究〔J〕.法商研究,2017(3).

〔7〕赵秉志,袁彬.刑法和相关部门法关系的调适〔J〕.法学,2013(9).

〔8〕姜涛.比例原则与刑罚积极主义的克制〔J〕.学术界,2016(8).

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刘剑
《河南司法警官职业学院学报》2018年第01期文献

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