假想防卫过当的罪过形式及法律责任

一、问题的提出

我国《刑法》第20条对于正当防卫的构成要件作了较为具体的规定。虽然理论界对于正当防卫成立的主客观要件素有争议，但是正当防卫必须具备起因条件和限度条件，即防卫行为必须是因紧迫现实的不法侵害而发生，针对不法侵害者的这种防卫反击行为必须是适度的，这一点不存争议。

法规范给我们确立的只是一个类型化的应然状态，生活所呈现的具体的样态多数不能为法规范所涵盖。如事实上行为人并没有面临现实的不法侵害，而基于错误认识产生防卫意识，对无辜者实施反击并造成了严重损害，即使这一行为满足正当防卫的限度条件，仍不能认为成立正当防卫。我国刑法学界称其为“假想防卫”，日本刑法学界称其为“误想防卫”〔1〕，虽然概念使用上有差异，但是两者背后所涵射的行为事实都是能够被大家所共同理解的。从我国和日本的刑事立法来看，对于这一现象都无明文规定。与此现象相比，我们日常生活中还存在一种更加复杂的现象，即实际上并无现实的不法侵害，而行为人误以为真实存在，对其实施了“防卫”，但即使这一不法侵害是客观存在的，也明显超过了正当防卫的必要限度。〔2〕这种现象在我国刑法学界虽然还存在较大的争议，但我们一般称其为“假想防卫过当”。德国和日本刑法学界将其称为“误想过剩防卫”，属于广义的误想防卫的范畴。〔3〕

与假想防卫一样，假想防卫过当在现行刑法典上没有与之直接对应的法规范，正是缘于法律上的无规定性和其自身的复杂性，才导致了近年来有关假想防卫过当的案件出现了巨大的争议。〔4〕日本刑法学界对于此类案件很早就以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判决① 该判例详见于1966年7月7日日本《最高法院刑事判例集》第20卷第6号，第554页。为契机，展开过激烈的讨论，且取得的成果丰硕。反观我国对于此类案件的研究一直处于学术边缘，少有人对其进行深入细致的研究，直到近年来因“蔡永杰假想防卫过当案”② 该案例详见于潘爱华：“驾车拦匪撞死无辜，见义勇为成故意伤害”，《南方法治报》2013年12月20日第8版。、“谢立强假想防卫过当案”③ 该案例详见于无锡市北塘区人民法院（2001）北刑初字第33号刑事判决书。等典型案例引发的激烈争议，才使得假想防卫过当逐渐受到学界的重视和关注。从现有的研究成果来看，在诸如假想防卫过当的认定以及罪过形式的探讨上已初现成果，但鲜有人在罪过形式的基础上进一步提出具有可操作性的对于行为人的处罚原则，从而使得此类案件的处理结果与普通的故意、过失犯罪以及假想防卫案件的处理结果相协调，最终达到罪责刑相适应的法律效果。

二、罪过形式的学理解析及解决路径

对于假想防卫过当的罪过形式问题，学界历来颇有争议。有学者曾经感叹，“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一”〔5〕，而假想防卫过当的罪过形式问题相较于防卫过当的复杂性有过之而无不及。

（一）罪过形式的学理分析

对于这个问题，学界目前主要有以下三种主张：（1）假想防卫过当的罪过形式只能是故意。持这种观点的学者认为，虽然行为人的心理事实包括两部分即对不法侵害事实的误认和对过当事实的有无认识，但是决定行为人最终罪过形式的是对于过当事实的有无认识，并认为行为人对于过当事实是存在认识的，我们称其为“故意说”。〔6〕（2）假想防卫过当的罪过形式只能是过失。持这种观点的学者对假想防卫过当的性质作整体性评价，并认为其行为性质整体上仍属于假想防卫，决定行为人最终罪过形式的是对不法侵害的误认这一心理事实，因而在构成犯罪的情形下主观罪过只能是过失，我们称其为“过失说”。〔7〕（3）假想防卫过当的罪过形式既可以是故意也可以是过失。持这种观点的学者认为，单纯的故意说或者过失说都存在偏颇，对于行为人的两个心理事实应该加以同等程度考虑，在行为人对不法侵害的事实有误认同时对防卫的必要限度有错误认识的情形，主观罪过应排除故意，可以成立过失；而在行为人只是单纯对不法侵害有误认，对防卫的必要限度即过当事实有认识的情形，主观罪过应该是故意，我们称其为“二分说”。〔8〕二分说也是当下关于假想防卫过当的罪过形式的多数说。

在电力安全工器具管理过程中，要提高安全工器具管理意识，对电力安全工器具进行预防性试验和日常的检查工作，确保安全工器具能够正常使用。检测机构加强检测技术人员专业知识和技能的培训，提高检测能力，配备高水平的技术人员和先进的设备，同时要争取获得权威结构的认可；要定期举行检测技术交流活动，通过相互间的交流总结经验，获得新的认识，提高服务质量。

2.防卫过当的罪过形式

在认定假想防卫过当罪过形式的过程中，究竟怎样的思维路径是既符合客观实际又不违背责任主义的呢？首先，我们从事实层面分析，正如有学者所言假想防卫过当是假想防卫和防卫过当的一种竞合形态〔9〕，行为人对于不法侵害这一事实的误认可能是过失也可能是无法避免的意外事件，对于“防卫”过当事实可能是有认识也可能是发生了错误认识，这些都是我们应该考虑的行为人的心理事实。就这一点而言，“故意说”忽视了现实生活中行为人对于“防卫”过当事实有错误认识的情况，即行为人既对不法侵害事实有误认同时也错误地认为自己所实施的行为是没有明显超过必要限度的情形，是不可取的。其次，从规范层面而言，对于行为人的主观罪过评价，必须遵循责任主义原则，避免出现主观归责或客观归罪，也就是必须坚持主客观相一致原则。“过失说”对所有的假想防卫过当作整体性评价，认为其性质上与假想防卫相同，主观上只可能是过失，问题是：这里的过失能够包含行为人对于“防卫”过当事实有认识的内容吗？回答显然是否定的。正如有学者所言“故意说”和“过失说”的问题在于以偏概全。〔10〕

从我国刑法理论界对此的争论来看，有的学者认为假想防卫的罪过形式只能是故意〔14〕，有的认为行为人主观上既无故意也无过失系意外事件〔15〕，有的认为既可以是故意也可以是过失还可能属于意外事件〔16〕，但是绝大多数学者认为可能是过失或者是意外事件〔17〕。假想防卫的罪过形式是过失、在特定的情形下系意外事件，这种观点在我国学界已基本上达成共识。假想防卫是行为人误将一般的生活事实当成了不法侵害事实，从而基于防卫反击的目的和意识，采取“防卫”行为对想象中的不法侵害者造成了损害。行为人对于事实的错误认识，直接导致了对于自身行为性质的错误认识，这种行为虽然事后会得到法秩序的否定评价，但是行为人行为时认为自己实施的是合法行为，因而不符合我国《刑法》第14条的规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。虽然行为人对于伤害后果是明知的，但是并不认为这种后果是对社会有害的。〔18〕因而这种行为人在假想防卫过程中所具有的伤害的故意只具有普通的心理学上的意义，刑法意义上的故意必须是要经过规范评价的。〔19〕因此假想防卫的罪过形式不可能是故意。

（二）解决路径

为了突破这种局限性，以下将对假想防卫过当进行分类和分情形探讨，对其各种情形下的罪过形式展开较为细致的分析与论证。由于假想防卫过当是由假想防卫和防卫过当结合而成，所以在理论上可以认为，对于行为人所假想的防卫行为未超过必要限度的那部分危害结果，对应的是假想防卫的罪过形式，对于“防卫”行为明显超过必要限度的那部分危害结果，对应的是防卫过当的罪过形式。〔12〕所以在对假想防卫过当罪过形式进行探讨之前，必须分别对假想防卫及防卫过当的罪过形式进行探讨和梳理。

在假想防卫中，行为人对于不法侵害这一前提事实的误认，对行为人来说只是一种心理事实，不能直接反映其主观罪过。只有行为人站在法秩序对立的立场，违反意思决定义务具有非难可能性时，方认为其具有刑法上的主观罪过。〔20〕一般而言，引起行为人对不法侵害事实的误认有两种心理因素：疏忽大意的过失和意外。〔21〕如果行为人对不法侵害事实的误认确系意外引起的，主观上不存在违反法秩序的意志，虽然客观上造成了损害后果，也应该认为是不可避免的，是不能仅因为人们所不愿意看到的结果是行为人所导致的，来强加其主观上的罪责。但在绝大多数情形下，行为人稍加注意就不会对“不法侵害事实”产生盲目确信。人是一种理性的群居动物，很多行为都要经过较为周密的观察和思考之后方能做出，否则在人与人之间相互依存度越来越高的现代社会很容易给其他人带来不应有的伤害。因此这种疏忽大意的过失心理必然是法秩序所不能容忍的，在刑法分则明文规定处罚这种行为时，就要认定其主观上具有过失的罪过形式。

1.假想防卫的罪过形式

假想防卫的罪过形式的认定直接决定着行为人承担何种刑事责任，中外学者对此素有争议。外国刑法学界分以下两种情况分别认定：如果行为人对不法侵害的误认是无法避免的，那么就认定行为人主观是既无故意也不存在过失的，这种情况有的认为属于正当防卫，有的认为系意外事件，在犯罪论体系上，有的认为其阻却了违法性，也有人认为阻却了责任；如果行为人对不法侵害的误认是可以避免的，对其行为造成的危害后果，行为人主观是有罪过的，至于是过失还是故意，学者之间也有分歧。〔13〕对此首先应当明确不能将那种不具有罪过的假想防卫认定为正当防卫，正当防卫是以不法侵害事实现实存在为前提的，是各国刑法明文规定的正当化行为，不具有主观罪过的假想防卫虽然基于责任主义原则不受刑罚处罚，但是客观上仍是一种危害社会的行为，二者有着本质的区别，不可混为一谈。至于具体的罪过形式则应该根据各国关于故意、过失犯罪不同的立法例、司法实践的判例以及学界的主流观点来确立。

从以上分析不难发现，“二分说”的结论具有合理性，既符合假想防卫过当的客观实际，同时也符合现代法治国家责任主义的要求。从实践的角度来看，这一结论也与我国关于此类案件的判例现状相吻合。但结论的合理性，无法掩盖其分析思路过于笼统的弊端。而且假想防卫过当主观上的复杂性以及客观的过剩性和假想性〔11〕，决定了此类案件的现实多样性，因而这种分析路径必然导致对于司法实践指导的局限性。

在充分肯定成绩的同时也要看到，目前，党务公开工作在党员领导干部的思想认识、党务公开的内容和范围、制度体制建设等方面尚存在一些问题与不足，具体表现在以下几个方面。

伊恩·罗兰的悲壮牺牲几乎使斯通的探险计划成为泡影。一个队员护送伊恩的尸体回苏格兰。其余的队员都愤怒地指责斯通，说他作为队长，对洞穴着了迷，工作热心得过了头。一时间，探察队里人们的关系紧张起来。幸好经过会议表决后，剩下的队员都同意留下，但他们要求摄影师韦斯·史基尔斯把洞穴已知部分用文字记录下来。

综上分析，假想防卫是行为人主观上对自己的行为性质产生了错误认识，根据我国刑法有关罪过形式的规定，不能是故意；在行为人的误认是因疏忽大意的过失引起，并且其行为是刑法分则明文规定的情形时，认定行为人主观上具有过失的罪过形式；在某些特定情形下，行为人的这种误认是不可避免的，主观上无罪过，对其整体行为认定为意外事件，不予刑罚处罚。

可见，学者们关于假想防卫过当罪过形式的争论存在一个共识和一个分歧。共识是对于假想防卫过当，行为人对于不法侵害的误认和过当事实的有无认识，是影响罪过形式认定的两个必须考虑的心理事实；分歧是究竟哪一心理事实对于罪过形式的认定是起决定性作用的，或者对两者应该进行同等看待整体分析。问题的症结就在于如何正确看待行为人的两个心理事实。

最后，在行为人对“防卫”过当事实没有认识，对此主观上也无过失的情形下，虽然客观上有明显超过必要限度的后果发生，但是超过部分的结果不能归责于行为人。在处理上与一般的假想防卫无异，行为人的整体行为都是在假想防卫过失的心理支配下实施的。因此应在假想防卫的范围内认定行为人的罪过形式为过失。

学界对于防卫过当的罪过形式可能是过失是没有疑问的，因而我们首先要回答防卫过当的罪过形式能否是故意的问题。防卫过当虽然被直接规定在我国《刑法》第20条第二款，但是构成防卫过当的主观构成要素规范只字未提，因此，规范本身不能作为认定防卫过当罪过形式的依据。但也不能就此认为防卫过当对行为人主观上没有任何限制，至少从“应当负刑事责任”的表述分析，行为人主观上至少要有过失。防卫过当是行为人在认识到不法侵害事实之后，对不法侵害者本人展开的反击行为，但是行为本身造成了明显超过必要限度的损害结果。从实际情况来看，行为人面临不法侵害的威胁、追求法益保护的同时，完全可能对不法侵害人造成明显超过必要限度的结果持有希望或放任的态度。〔25〕因此，行为人对自身的行为明显超过必要限度、对不法侵害者的生命健康造成重大损害是明知的，但是行为人仍然希望或者放任此种不法结果的发生，是完全符合我国《刑法》第14条有关犯罪故意的规定的，在理论上防卫过当的罪过形式可能是故意，应该是没有疑问的。〔26〕

2005年-2010年，学术界对困境儿童的关注处于初期的发展阶段。在这个时期，弱势儿童，脆弱儿童等概念在同时使用。有学者尝试梳理“困境儿童”的内涵和外延。刘继同（2005）将“弃婴、孤儿、残疾儿童、流浪儿童、贫困地区的儿童、寄养儿童、艾滋病孤儿、犯罪家庭的儿童、患自闭症儿童和童工等”列入“困境儿童”的范畴。

在确定防卫过当的罪过形式可能是故意的同时，主流观点认为只能是间接故意而不能是直接故意，对此学界一直存在激烈争议。但对本文的研究而言，这种争议并无实质性的影响，而且从规范的角度来讲，立法者将二者明确规定在同一条文之中，说明无论是直接故意还是间接故意都只是犯罪故意的一种表现形式，实质上很难说有差异。

After adding metamaterial to the design of simple patch， the structure will be as below:

根据单位及人员的具体情况，建立一个完整的信息系统，保证信息流通正常，积极制定一整套完整的应急预案，定期组织相关护士集中学习，不断提高急救技能、急救知识等，并提高危机意识，促进急救护士综合水平的提高，并由专人负责危机质量管理。

综合以上分析，防卫过当的罪过形式可能是故意也可能是过失。

3.假想防卫过当具体情形下的罪过形式。

为了便于探讨，按照行为人对不法侵害事实的误认有无过失，将假想防卫过当分为“必罚的假想防卫过当”和“可罚的假想防卫过当”，并进一步根据行为人对“防卫”行为造成过当事实的不同的认识情形，对行为人的罪过形式予以认定。

（1）“必罚的假想防卫过当”之罪过形式认定

总裁。今年11月26日，在阿里集团新一轮架构调整中，杨伟东一年轮值期满，樊路远接任，目前没有证据显示，此轮组织架构调整与杨伟东涉嫌经济问题有关。

在此所称的“可罚的假想防卫过当”，是对行为人对不法侵害这一前提事实的误认没有过失的所有情形的一个概称。由于这类假想防卫过当的行为人还可能存在对“防卫”过当部分既无故意也无过失的情形，行为人主观上没有任何罪过，是不值得刑罚责难的，因而这种类型的假想防卫过当的行为人不必然都会受到刑罚处罚，故在此称其为“可罚”。

北京环境交易所同中华环保基金会“美丽中国”基金开展的公民碳普惠的研究，将通过提供量化个人低碳行为产生的减排量理论体系、建立信息开放共享的普惠碳市场运行平台指南，实现有效促进全社会形成绿色低碳生活方式的目标。同时，研究将为下一步在社会公民中大范围开展碳普惠提供理论研究基本，并能行之有效的调动全社会践行绿色低碳行为的积极性，推动实现消费端的低碳、绿色、环保理念转变。

首先，在行为人对“防卫”过当事实有认识的情形下，要指出的是这种认识是指对自身所实施的行为会明显超过必要限度的认识。如误把想要来借宿正在翻越自家院墙的中学生，在黑夜之中当作小偷对准其头部用木棒猛击致死的情形。〔27〕即使真的有小偷翻墙入院，对其头部猛击的行为也是明显超过正当防卫的必要限度的，而且行为人对这一行为会造成死亡结果是有明确认识的。对于这种对前提事实的误认有过失，对“防卫”过当事实有认识可认为同时具有防卫过当的故意的罪过形式时，如何确定行为人的罪过形式？正如有学者所言，司法实践是很难将行为人的危害结果泾渭分明地分成这两个部分的。〔28〕行为人只要具备了防卫过当的故意心态，积极地追求或者放任危害结果的发生，就具有了积极地违反法规范的意识。虽然不法侵害事实不是客观存在，但是并不会影响行为人对整体危害结果所持的故意心态。在这种情形下，防卫过当的故意吸收了假想防卫的过失，因而认定行为人对假想防卫过当的整体的危害后果具有故意的罪过形式。

其次，在行为人对“防卫”过当事实没有认识，但是对此主观上有过失的情形下，行为人在整个行为过程中就具备了对不法侵害事实误认和“防卫”过当事实无认识的“双重过失”。这种情形的确有其特殊性，但正如刘明祥教授所言，这种特殊性只能在量刑的层面加以考虑，但决不能成为过失升格为故意的理由。〔29〕即使行为人具有“双重过失”，也不会因此改变其对所有事实都无正确认识的现实，因而不符合我国刑法规定的故意犯罪的认识内容。这种情形行为人的罪过形式也只能是过失。

关于防卫过当的罪过形式，我国的司法判例表现出不一致的态度。在防卫过当造成不法侵害人重伤结果的不少案例之中，判例认定行为人构成故意伤害罪；但在防卫过当造成不法侵害人死亡的案件之中，判例则倾向于认定行为人构成故意伤害（致死）罪的结果加重犯，过当结果是致人死亡的结果，行为人对于加重的死亡结果主观上只能是过失。〔22〕很显然，前者承认防卫过当的罪过形式可以是故意，后者则倾向于把防卫过当的罪过形式限定为过失。相比于司法实践中的巨大反差，刑法理论界对此问题的争议更大。学界的主流观点认为，防卫过当的罪过形式只能是间接故意和过失，但不能是直接故意。〔23〕也有少数学者认为防卫过当的罪过形式只能是过失。〔24〕

（2）“可罚的假想防卫过当”之罪过形式认定。

在此所称的“必罚的假想防卫过当”是指行为人对不法侵害这一前提事实的误认有过失，无论对过当事实有无认识，行为人对假想防卫范围内的损害主观上都是有过失的罪责的，因此无论何种情形都是有非难可能性的。至于各种情形行为人的主观罪过如何，需要分别论证。

相较于“必罚的假想防卫过当”，“可罚的假想防卫过当”的各种情形行为人的罪过形式认定较为简单。因为在假想防卫为意外事件的情况下，则行为人的罪过形式完全由“防卫”过当的罪过形式来决定。〔30〕首先，行为人对“防卫”过当部分有认识的情形，行为人的罪过形式和故意的防卫过当相当，应认定为故意；其次，行为人对“防卫”过当部分没有认识但是有过失的情形，行为人的罪过形式和过失的防卫过当相当，应认定为过失；最后，还有一种情形是我国《刑法》第20条第二款所规定的防卫过当的罪过形式所无法包含的，就是行为人对“防卫”过当的事实既无认识也无过失，此种情形整体上应该认定为意外事件。

降水预测分析如图6。年降水Hurst指数均小于0.5，呈较强的状态反持续性。未来周期内，新疆、北疆、南疆年降水均呈显著减少趋势。

1.2.3 秸秆沼气 秸秆沼气技术是以秸秆为主要原料，经微生物厌氧发酵作用生产沼气的秸秆处理利用技术，有效解决秸秆直燃效率低[6]的问题，且副产品(沼渣、沼液)可作为有机肥料。按规模可分为户用秸秆沼气和秸秆联户沼气集中供气工程两类。目前，扬州市秸秆户用沼气及联户沼气利用秸秆量分别达到1.37万t和1.08万t，应用区域主要集中在仪征、高邮等地。

三、假想防卫过当的刑罚处遇

由于假想防卫过当具有防卫过当的一面，刑法学界在讨论对假想防卫过当的行为人如何适用刑罚的问题时，中外学者都试图从是否可以适用防卫过当减免处罚的角度来分析。德国和日本的学者在这个问题上观点不一，有的认为假想防卫过当和防卫过当性质不同，不能对其适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定，有的认为假想防卫过当的“过当”与防卫过当并无差异，且认为行为人具有相同的主观心理状态，应当适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。〔31〕

我国学者则基于以下理由对此持否定态度：第一，如果适用防卫过当减免处罚的规定，势必会出现处罚不均衡、不合理的现象。如行为人对不法侵害事实的误认和“防卫”过当事实都有过失的情形适用减免刑罚的规定，可能出现比行为人仅对“防卫”过当事实有过失的情形处罚更轻。如在其他情况相同的情形，出现故意犯罪的假想防卫过当比过失犯罪的假想防卫处罚更轻的不合理现象。第二，法律对防卫过当规定减免刑罚，是为了鼓励公民同不法侵害行为作斗争，如果对假想防卫过当也适用此规定，有悖于这一立法精神。〔32〕而且假想防卫过当的情形是多样的，是否适用这一规定应该具体分析。尽管日本通过判例确立了对假想防卫过当适用防卫过当减免刑罚的规定〔33〕，但是我国和日本关于防卫过当的立法是有很大差异的，日本对防卫限度的要求是超过必要限度，而且日本采用得减免制，我国是必减免制。正如日本刑法学家西田典之所言，即使对假想防卫过当适用日本《刑法》第36条第二款之规定，在具体案件中裁判官可以选择不减免行为人的刑罚，即便是在减轻刑罚的情形，裁判官也可以基于自由裁量权，对处断刑进行兼顾考量，避免出现刑罚不均衡的现象，因而在日本直接适用该条款不用考虑刑罚不均衡这种具体的问题。〔34〕但是我国《刑法》第2条第二款作了必须减免的规定，客观上限制了法官的自由裁量权，因此这一规定明显在我国不能直接适用，只能针对假想防卫过当的不同情形区别对待，从而准确实现刑罚个别化的机能。

首先，对于“可罚的假想防卫过当”，在行为人主观上对不法侵害事实的误认和“防卫”过当的事实的无认识均无过失时，属于意外事件，行为人不承担刑事责任，但是应该根据民法的相关规定，承担相应的民事责任；在行为人对“防卫”过当的事实是故意或者过失的罪过形式时，可以认定为故意犯罪，或在刑法分则明文规定处罚这种过失行为时对主观上有过失的行为人认定为过失犯罪，在量刑时考虑到此类情形下，行为人对“防卫”行为未超过限度条件的部分结果不具非难可能性，只对超过“防卫”限度的部分结果在行为人主观可归责的范围内处以刑罚，应该有限度地对行为人减免处罚，但在其他情况都相当时，最终的刑事责任不得低于对不法侵害事实客观真实存在的防卫过当的行为人科处的刑罚。

其次，对于“必罚的假想防卫过当”，在行为人对“防卫”过当事实有认识的情形，行为人应该被认定为故意犯罪，此种情形下的故意犯罪，由于行为人主观上有追求法益保护的目的以及与不法侵害行为作斗争的善意，虽然不能对其适用刑法关于防卫过当减免刑罚的规定，但是为了鼓励公民同不法侵害者积极抗争，在量刑时作为酌定的从宽情节予以考虑。此种情形下的故意犯罪，在其他情况都相当时，行为人的刑事责任应该比普通的故意犯罪轻，但是要比“可罚的假想防卫过当”的故意犯罪重。

在行为人对“过当”事实没有认识，但对此有过失，并且刑法分则明文规定处罚这种过失行为时，应该认定行为人构成过失犯罪，虽然同样是违反了法秩序所确认的注意义务，但行为人主观上出现这种过失，是因为当时所处的客观情形让行为人感到法益正在受到或者将要受到侵害的惊愕、恐慌，这一情节在量刑时，应该予以考虑，在其他情况都相当时，行为人的刑事责任较普通的过失犯罪轻，但要比仅对不法侵害事实的误认有过失的假想防卫过当的过失犯罪重。

在行为人对“过当”事实没有认识，也无过失，刑法分则明文规定处罚这种过失行为时，应认定行为人构成过失犯罪。此种情形下的过失犯罪与过失的假想防卫在处刑上没有本质的区别，可以参照过失的假想防卫进行处理。一般而言，考虑到行为人主观上的防卫意识，假想防卫的过失犯罪，量刑时可以予以适当的从轻处理。在其他情况都相当时，行为人的刑事责任可以比普通的过失犯罪轻，但比仅对“过当”事实的无认识但有过失的过失假想防卫过当的刑事责任重。

四、结语

关于假想防卫过当的法律责任，无论是在理论还是实践中都是一个纷繁复杂而又棘手的问题。本文对假想防卫过当的可能情形分别展开分析，在此总结出如下的基本原则：（1）当行为人对不法侵害事实的误认和“防卫”过当的事实的无认识均无过失时，认定为意外事件，不负刑事责任，但应当承担相应的民事责任。（2）当行为人对不法侵害事实的误认没有过失，且对“防卫”过当事实有认识或者虽无认识但是对此有过失，应分别认定为故意和过失犯罪（刑法分则明文规定处罚此过失行为），这两种情形的假想防卫过当的行为人均只需在主观可归责的范围内对“防卫”行为超过限度的部分结果承担刑事责任，应该对行为人有限度地减免处罚，但最终的刑事责任不得低于对不法侵害事实客观真实存在的防卫过当的行为人科处的刑罚。（3）当行为人对不法侵害事实的误认有过失且对“防卫”过当事实有认识时，应认定为故意犯罪，量刑上在其他情况相当时，应该比普通故意犯罪轻，但是应比对不法侵害事实误认无过失的假想防卫过当的故意犯罪重。（4）当行为人对不法侵害事实的误认和“防卫”过当事实的无认识均有过失，且刑法分则明文规定处罚这种过失行为时，应该认定为过失犯罪，在其他情况相当的情形下处罚应该比普通的过失犯罪轻，但要比仅对不法侵害事实的误认有过失的假想防卫过当的过失犯罪重。（5）当行为人仅对不法侵害事实误认有过失，对“防卫”过当事实既无认识也无过失，且刑法分则明文规定处罚这种过失行为时，应该认定为过失犯罪，在处刑时应当参照过失的假想防卫。在其他情况相当时，处刑可以比普通的过失犯罪轻但比仅对“过当”事实无认识有过失的过失假想防卫过当重。

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