论缓和的违法相对论

一、问题的提出

法律作为现代社会的行为准则，对公民的生产生活具有重要的指导作用。法律的统一性是实现法治的基本要求，同一法律体系的不同部门之间对于同一种行为的评价应当是一致的。但由于不同法律部门各有其特殊性，并且立法者囿于其特定的知识视域，可能产生不同法部门认定同一行为的冲突，突出表现为刑法与前置法规范的关系问题。例如以下两种情形。情形1：甲欠乙10000元，期限届满，乙杀人后找到甲说，“我杀人了，还我10000元钱跑路”。情形2：乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙在打斗过程中掏钱向甲购买1把羊角锤。甲将锤子递给乙时说“你打伤人可与我无关”。乙遂用该锤将丙打成重伤。在情形1中，基于合同法由于甲的债务已届清偿期，所以民法规范要求他还钱履行债务。但在刑法上，由于甲此时还钱的行为构成包庇罪，故刑法规范禁止他这样做。此时就出现了不同法律部门对同一行为做出了不同要求的情况。在情形2中，也同样存在刑法规范禁止，但民法规范不禁止的冲突，而这种冲突不能通过传统规范冲突的处理方法来解决。因为民法(合同法)与刑法既属同一位阶，又不存在新与旧、一般与特别之区分。随着刑法中法定犯的增多，民法、行政法与刑法交叉的现象在所难免。但是刑法与其他法律作为不同的法律部门在认定同一事物的标准上是否应该一致，亦即在民法、行政法这些前刑法规范认为违法的行为，刑法是否也应该认定为违法?在违法判断上刑法应该从属于前刑法规范还是应该有自己的独立认定标准?在民法、行政法等前刑法规范认定为合法的行为，刑法是否也应该认定为合法?在认定合法上刑法应该从属于前刑法规范还是应该有自己独立的判断标准?

二、一般违法性理论与缓和的违法相对论

(一)一般违法性理论与法秩序统一

一般违法性是在建立在部门法群之上的上位概念。由于刑法的特殊性，只有当某行为违反民法、行政法，具有一般违法性时才有可能落入刑法的评价范畴。这一范畴主要是基于刑法与前置法规范的关系，即法秩序统一而提出的。法秩序统一是指由宪法、刑法、民法等多个领域构成的法秩序之间互不矛盾。更为准确地说，这些不同的法领域不应做出互相矛盾、冲突的解释。①松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，2013年，中国人民大学出版社，第81页。对于法秩序是否应该统一的争论，主要存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法相对论三种观点。②参 见童伟华：《日本刑法中违法性判断的—元论与相对论述评》，《河北法学》，2009年第11期。另见陈少青：《法秩序的统一性与违法判的相对性》，《法学家》，2016年第3期；王昭武：《法秩序的统一视野下违法判断的相对性》，《中外法学》，2015年第1期。

严格的违法一元论认为，违法性的判断应该立足于法秩序统一之下。法规范作为人们的行为规范不应该出现不同标准的行为指导。各部门法关于合法、违法的判断应当统一：前置法规范认为合法的行为刑法也应该认为合法；前置法规范认为违法的行为刑法也应该认为违法。刑法在出罪及入罪的判断上应该完全从属于前置法规范，只有这样才能发挥法律的规范作用，防止出现在民法上合法，却在更具谦抑性刑法上违法的情况。

缓和的违法一元论认为，刑法与民法、行政法等前置法规范在承认一般违法性的基础上统一，但因法律的表现形式以及目的不同，在违法判断上也应该有所区别，只有在满足一般违法性与可罚的违法性时才应该受到刑法的规制。此说主张民法、行政法上认为合法的行为，刑法也应该认可此行为合法；民法、行政法认为违法的行为尚且需要满足可罚的违法性才构成刑法上的违法。刑法上的违法性需要同时满足一般违法性与可罚的违法性。也就是说，刑法在出罪时从属于前置法规范，而入罪时需要独立判断。

违法相对论认为民法、行政法与刑法在违法性的含义上是不同的，没有必要坚持法秩序的统一。刑法违法性判断完全独立于民法、行政法。前置法规范上认为合法的行为，在刑法上也有入罪的可能；前置法规范认为违法的行为，刑法上也有出罪的可能。亦即在出罪与入罪上刑法有独立的判断标准，不受前置法规范的影响。但如果不同法部门之间对于同一种行为的评价各行其是，对社会生活的负面影响是显而易见的。

  

出罪 入罪 是否承认一般违法性 是否坚持法秩序统一严格的违法一元论 从属前置法规范 从属于前置法规范 否 是缓和的违法一元论 从属前置法规范 独立于前置法规范 是 是违法相对论 独立于前置法规范 独立于前置法规范 否 否

(二)一般违法性理论的意义

中粮宁夏年产2万t葡萄酒及配套种植基地项目的建设内容，符合我国酿酒行业 “粮食酒向水果酒转变”的产业政策要求，是国家发展和改革委员 《产业结构调整指导目录（2011年本）》中鼓励的农产品基地建设和生态系统恢复与重建工程，同时也符合宁夏发展葡萄产业、建设优质酿酒葡萄种植基地的战略部署。

4.严格的违法一元论与违法性相对论的缺陷

  

前置法规范 刑法初评价 是否具有一般违法性 刑法终评价合法 合法 否 合法合法鼓励 违法 否 合法中立 违法 是 违法违法 合法 是 考察是否具有可罚的违法性

将第2.1节的数据序列用于第2.2节的预测方法，可以预测未来3 min、6 min、9 min的降雨强度、液水含量和风速，然后根据式(1)计算覆冰厚度。

我国刑法第21条明确规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。有部分学者认为此规范即作为违法阻却事由的紧急避险，只有在面对生命法益，例如同时掉入大海的二人因抢夺一个木板而导致另一个人溺水死亡的情形下才认为是责任阻却事由。然而是否可以对紧急避险行为进行正当防卫，理论界一般持肯定态度：紧急避险行为并非是合法的，承受被转嫁危险的第三人根据情形也可以对避险人实施正当防卫。①松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，2013年，中国人民大学出版社，第117页。正当防卫的前提条件是侵害应该具有不法性，然而如若认为紧急避险是违法阻却事由，即是一种法律允许的防卫手段，为何允许对其进行正当防卫?运用一般违法性理论可以解决这一问题。刑法最终认定为具有违法性要具有一般违法性与可罚的违法性。把紧急避险作为可罚违法性的阻却事由，行为人实行紧急避险只能阻却可罚的违法性，但是仍具有一般违法性，从而允许对其进行正当防卫，这样就可以满足正当防卫需不法侵害的前提条件。

2.一般违法性理论可以提供对紧急避险行为进行正当防卫的合法依据

目前，违法性认识理论尚未得到完整的构建。有学者坦言，随着近年来刑法理论的研究重心转向违法性阶层后(主要表现为行为无价值与结果无价值之争)，针对这一问题的研究逐渐被淡化，直至今日，已成为刑法理论上一直悬而未决的盲点。②刘艳红：《违法性认识的体系性地位——刑民交叉视野下违法性认识要素的规范分配》，《扬州大学学报》，2015年第4期。对于违法性认识之判断主要存在故意说与责任说两种观点。故意说认为违法性认识是故意的内容，没有违法性认识只能阻却故意。此说主要受到心理责任论的影响，认为只有故意和过失是责任要素，违法性认识并不是独立的责任要素，仅仅是故意的一部分。责任说认为违法性认识作为责任要素，只有当行为人不具有违法性认识时，才考虑是否具有认识的可能性，如若具有则不影响犯罪的成立。如果没有违法性认识，行为则因没有责任而无罪。责任说受规范责任论的影响，将违法性认识可能性与故意相互独立地作为责任要素，不具有违法性认识可能性将会阻却责任。三阶层中的责任阶层也可以称为非难可能性。只有当行为人具有非难可能性时才具有责任，若行为人不具有违法性认识可能性、期待可能性或者属于无责任能力人则不能对其进行非难，所以违法性认识可能性应该作为责任要素独立于故意之外。当不具有违法性认识的时候，应当进一步考察是否具有违法性认识可能性，如若有则不影响犯罪的成立，如若没有则行为人不成立犯罪。然而如何界定违法性认识?当行为人处于何种认识程度才认为行为人具有违法性认识?行为人成立犯罪需要认识到不被刑法规范允许，还是只要认识到不被前置法规范允许即可?对于违法性认识的程度问题社会危害性说为通论。该说认为行为人的违法性认识只需要认识到行为具有一定的社会危害性即可，并不需要认识到行为是否被刑法所允许。然而法律是最低限度的道德已成为自然法学派与实证法学派的共识，法律并不禁止所有可能对社会有危害的行为。若行为人仅仅认为可能具有社会危害性而不敢去做，只会不当地限制行为人的自由。所以，社会危害性说具有一定的不合理之处。只有采纳一般违法性理论，当行为人认识到行为具有一般违法性，当行为人认为行为不会受法律鼓励①此处的法律并不需要具体地认识到不被哪部法律所鼓励。，才说明具有违法性认识。

1.一般违法性理论有利于解决刑法出罪时与前置法规范的关系

3.一般违法性理论对违法性认识的影响

前置法规范认为合法，刑法也应该认为合法，刑法在出罪时应该从属于前置法规范。前置法规范定性、刑法定量的观点被我国刑法学者普遍接受③参 见张明楷：《实体上的刑民关系》，《人民法院报》，2006年5月。参见童伟华《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》，2009年第11期。另见陈少青：《法秩序的统一性与违法判的相对性》，《法学家》，2016年第3期；王昭武：《法秩序的统一视野下违法判断的相对性》，《中外法学》，2015年第1期；王骏：《违法性判断必须一元吗?——以刑民实体关系为视角》，《法学家》，2013年第5期。。前置法定性与刑事法定量的统一，不仅是包括自然犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的认定机制，而且是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的揭示与反映。④田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任-兼及定罪机制的重构》，《法学家》，2013年第3期，第51页。但对为什么刑法在出罪时从属于前置法规范的考量，多数理论直接以刑法的谦抑性与补充性作为搪塞。实证上说，有在民法上合法的行为，刑法仍然需要评价为违法。例如出租车司机甲在明知乙等人要去银行抢劫，仍然开车运送他们前去。甲作为出租车司机运送乘客完全符合民法上的要求，但在刑法上明知乙等人前去抢劫银行依旧开车运送构成抢劫罪的帮助犯。在这种情况下，虽然民法上合法但是刑法上依旧评价为违法，不能认为刑法在出罪时应该完全从属于民法。刑法与民法、行政法保护的目的不同，仅仅因为刑法的谦抑性并不能准确地说明民法、行政法合法的，刑法就应该认为合法。运用一般违法性理论能更好地说明刑法与前置法规范的关系。作为刑法与前置法规范的上位概念，只有满足一般不违法时才能认定刑法上不违法；当一般违法时再去考虑是否有可罚的违法性。前置法规范合法并不代表刑法必须评价为合法。如果在前置法规范合法、刑法上违法不利于发挥法律对行为的指引作用，可以在此作出妥协：当前置法规范鼓励此种行为而刑法规范禁止此种行为时不具有一般违法性，在刑法上我们仍应该认为此种行为合法。

随着沥青砂浆厚度的增加，其孔隙率逐渐减小。当沥青砂浆厚度增加至8 cm后，孔隙率趋于稳定。这是由于沥青砂浆厚度增加，易于沥青砂浆流淌，填充密实。

对于严格的违法一元论而言，首先把刑法违法与合法的判断完全依赖于前置法规范，忽视刑法自身特征具有不合理之处。不同的部门法拥有不同的规制目的与表现形式，在内部具有逻辑自洽的体系。无权占有(侵占)一张纸的行为在民法上具有违法性，在刑法上也判定为违法显然则不甚合理。严格的违法一元论主张民法或者行政法上禁止的行为该当犯罪构成要件的场合，在刑法上也具有违法性或者可罚性，完全没有考虑不同法律领域的特定机能以及不同法律责任性质上的差异，有所不妥。②童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》，2009年第11期。我国刑法一再强调“情节严重的”“扰乱秩序的”，体现了刑法违法判断的慎重。认为应该努力调和各部门法之间的矛盾，直到消灭矛盾的做法只是‘乌托邦式’的幻想。刑法作为最严厉的法律不可能事无巨细地规制，而民法与行政法规制的范围则较为广泛，此种矛盾是不可能调和的。所以严格的违法一元论具有一定的缺陷。而违法性相对论在承认刑法独立性方面具有一定的合理性，但是仅仅强调刑法的独立性，忽视法秩序统一，则很难给出超法规阻却事由存在的合理性，例如法令行为。只有承认一般违法性理论，才能更合理地解决刑法与前置法规范之间的关系问题。

(三)一般违法性理论存在的误解

座位安排采取同组异质、异组同质的方式，即A、B、C搭配，优中差合作学习，以优带差的方式。具体做法：C层学生靠近讲台，A、B、C三层学生按照后、中、前的次序排在一列，A、B两层学生在同一排交错排列，即横排为A、B、C不同层次学生相邻坐，结成“同组异质、异组同质”的合作小组，进行帮带学习，实现A、B层相互促进，帮带C层的目的。

因为学界把一般违法性理论与前置法规范相等同，所以不违反前置法规范则不具有一般违法性。刑法在出罪判断上应该从属于前置法规范，或者说前置法规范定性，刑法规范定量⑤田宏：《行政犯的法律属性及其责任—兼及定罪机制的重构》，《法学家》，2013年第3期，第51页。。但刑法与前置法规范的违法与合法的判断应该相互独立，只在一般违法性上相互统一。一般违法性理论是建立在刑法与前置法规范之上的上位概念，不等同于民法刑法等前置法规范。为了与缓和的违法一元论中前置法违法与一般违法概念相区分，应当提倡承认一般违法性理论的“缓和的违法相对论”。具体来说，前置法规范违法的行为，在刑法上未必违法；前置法规范合法的行为刑法上也未必合法。例如情形1中，此时甲把钱还给乙是否构成包庇罪?如果认定构成包庇罪，还钱的行为尚履行了民法上的合同义务；如若甲不还钱则不构成包庇罪但违反了合同义务。这就使得甲陷入两难境地。为了解决这种困境，有必要在此情况下认定即便还钱也不构成包庇罪，这也是基于维护法秩序统一的考虑。当前置法规范鼓励此种行为但刑法规范禁止此种行为的时候，前置法规范对于行为鼓励的态度能够阻却一般违法性，刑法上也应该评定为合法。如情形2与前文出租车司机的例子，当前置法规范对此种行为持中立态度，即前置法规范并不要求行为人如此行事，并且刑法禁止此种行为的时候，则认为此种行为系刑法上的违法。

在认可一般违法性理论的学者中，对一般违法性理论的理解存在一定误区。首先表现为以前置法规范的违反代替一般违法性。有学者认为，刑事违法性仅仅是指在具有“一般违法性”(因违反了民法或者行政法等其他前置法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性)的情形之中，在“量”的方面侵犯法益达到一定程度、在“质”的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。③王昭武：《法秩序的统一视野下违法判断的相对性》，《中外法学》，2015年第1期。但一般违法性理论的首倡者宫本英脩则认为，“作为一般规范违反的违法性在法秩序全体中是单一的，刑法和民法的违法概念是同一的”。④宫本英脩：《刑法学粋》，成文堂，1985年。 而并非认为一般违法性就是前置法规范的违反。当然前置法规范的违反必然具有一般违法性，但是正如前文所列举的出租车司机的例子，民法上合法的行为在刑法上需要判定为违法，此时也有一般违法性。

一般违法性理论作为处理刑法与前置法规范的关系具有重要意义。只有在一般违法性这一上位概念的基础上，刑法与前置法规范才是相互统一的。严格的违法一元论与违法性相对论不承认一般违法性理论具有缺陷。缓和的违法一元论因为把一般违法性理论与前置法规范相等同，也不值得提倡。“缓和的违法相对性论”理论旨在解决前置法规范与一般违法性的关系问题。刑法不管是出罪还是入罪上都不从属于前置法规范，其出罪时从属于一般违法性理论，在入罪时当行为具有一般违法性时，则需考察是否具有可罚的违法性。如若具有则应当认为违反刑法，如若不具有则不能认为违反刑法，但对此种行为可以进行正当防卫。

三、可罚的违法性理论

(一)可罚的违法性理论进路

行为只有满足一般违法性与可罚的违法性时才能认定为刑法上的违法，其中一般违法性定性，可罚的违法性定量。正如曾根威彦所述，可罚的违法性论乃系日本刑法理论的创新之作，是以刑法的实质违法性论(规范违反说、法益侵害说)和主张违法性具有程度之分的见解为基础，以刑法中的谦抑主义思想为背景，以防止国家滥用刑罚权为目的，就各个具体事件，意图获得具体的妥当性的理论。①曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005年，第215页。 我国《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也印证了可罚的违法性存在的必要。可罚的违法性是违法阻却事由还是构成要件阻却事由，学界存在不同的见解。主张违法阻却事由的学者认为，可罚的违法性是构成要件该当之后，违法性层次本身质与量的要件之充足问题。②佐伯千仞：《刑法讲义总论》(3订版)，有斐阁，1967年，第7页。主张可罚的违法性理论是构成要件阻却事由的学者认为，具有形式及外观上符合刑罚法规的构成要件之行为，因欠缺该构成要件所预想的可罚程度的实质违法性，而得否定其构成要件该当性。③藤木英雄：《可罚的违法性论理论》，有信堂，1967年，第3页。而在一般违法性理论的范式下，一般违法性才是刑法违法性判断的基础，一般违法性影响刑法违法性的性质，当罚的违法性影响刑法违法性判断的量。所以当罚的违法性理论系违法阻却事由，一般违法性系构成要件的阻却事由，亦即行为不满足可罚的违法性理论只能阻却可罚的违法，尚具有一般的违法性，只有行为不具有一般违法性时才阻却全部的违法可能。

式中：M表示需求价格弹性系数矩阵。从式(6)易推导出在分时电价机制下电动汽车代理商在峰、谷、平时段的等效充值需求可以描述为式(7)所示的一个关于分时电价的函数[16]：

(二)可罚的违法性的适用范围

关于可罚的违法性的适用范围日本学界存在较多的分类。有的学者区分为绝对轻微型与相对轻微型；有的区分为宪法论的限定解释型、目的论的限定解释型、违法相对型、紧急行为型、单纯微罪事件处理型等；有的区分为绝对轻微型、相对轻微型、违法相对型、合宪限制解释型。④参见王彦强：《可罚的违法性论纲》，《比较法研究》，2015年第5期，第116页。⑤同上。综合来看，可罚的违法性理论的适用范围可以区分为绝对轻微型、相对轻微型、违法相对论。绝对轻微型是指那些侵害的法益极为轻微不值得刑法处罚的行为，例如盗窃一张纸。对此日本主要是通过不符合人们的法感情以及社会相当性理论，论证其不具有可罚的违法性。因为我国刑法是对犯罪定性加定量的双重规定，例如我国刑法不仅规定了盗窃罪的犯罪构成同时有‘数额较大’的量化规定。所以绝对轻微型对我国没有实践意义。关于相对轻微型是指那些即实施了该当构成要件的行为，由于该行为被认为是为保护其他法益而必要的，由于结果无价值的大幅度中性化，而只能认可其只有轻微的违法性，可能肯定其系违法性阻却事由。⑤对其也可以通过法益衡量论证其不具有可罚的违法性，从而阻却违法。

值得注意的是违法相对论，主要回应在前置法规范中认为违法的行为如何断定其不具有可罚的违法性从而阻却违法，可分为民法刑法交叉的案件与行政法与刑法交叉的案件。在民刑交叉的案件中，民法足以得到充分的评价，则无需再通过刑法对其评价。只有那些通过民法不能得到充分评价的行为才应该需要刑法的介入，其中衡量的标准即是否具有社会危害性。我国民法总则第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。而刑法主要规制的是人身权利、社会关系以及国家利益。只有当行为人的行为涉及被害人的人身权利、社会关系以及国家利益时才需要刑法的介入。在行政法与刑法交叉的案件中，需要考虑的则是此种行为的预防。我国刑法与行政法存在一定的位阶关系，分别调整重大的法益侵害行为以及轻微的法益侵害行为。当通过行政法的规制足以预防此种行为的发生，则无需刑法的介入。只有当行政法的规制不足以预防此种行为时，才需要刑法的介入。