行政赔偿制度中违法性界定之建构

一、问题的提出

我国宪法第四十一条明确规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。作为“当作是具体化宪法的行政法”[1](P4)，国家的行政立法必然有所体现，即1994年制定及2010年修定的《中华人民共和国国家赔偿法》。修定的《中华人民共和国国家赔偿法》最显著的特点体现在第二条的规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”①这表明《中华人民共和国国家赔偿法》从原来的违法归责原则向多元归责原则的转变，也就是说，我国国家赔偿归责原则有了拓展的空间，包括了违法归责原则、过错归责原则、无过错归责原则、结果责任原则、公平负担原则等。例如，有学者就指出违法作为国家赔偿要件并不准确，认为把违法与违反对于他人的义务联系在一起，是为了让违法的概念能够进入侵权法的领域,因为违反对于他人的义务,就是侵犯他人享有的权利，国家及其工作人员如果违反这种公法义务,即构成对人民公权利的侵犯，用“侵权损害赔偿”比“违法损害赔偿”更符合旨在填补当事人权益损失的本意。[2](P18-34)

虽然国家赔偿与补偿要件之间有趋同化的趋势，但是，违法性与合法性依然是区别赔偿与补偿的主要标准。只有当国家机关及其工作人员行使职权违法侵害了行政相对人的合法权益，国家才可能产生对行政相对人的赔偿责任。单就行政赔偿而言，违法性是行政赔偿成立的核心要件之一。本文将通过对行政赔偿“违法”本质的分析，探究如何在国家赔偿实践中准确认定违法，以期实现对赔偿请求人合法权益的保护。

观察组的有效率为85.71%（18/21），明显高于对照组的60.00%（12/20），差异有统计学意义（P＜0.05），见表1。

二、何为违法

（一）违法与不法的关系

行政赔偿中违法行为与不法行为的含义是否相同，学界看法不一。不法是否等同于违法？②[3](P42-46)在学说上有所谓的同义说与异议说。同义说与异议说是建立在对国家赔偿法律性质认识的基础上的。同义说认为国家赔偿法的法律性质属于私法性质，认为不法与违法之意义相同，均属于侵害权利的一种表征；异议说则认为国家赔偿法法律性质属于公法，认为不法为民法之用语，违法是公法术语，两者意义不同，主要表现在：民法上不法行为是从阻却违法角度，凡无阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即为不法，将不法的意义认系为权利侵害的表征；公法上的违法行为是建立在国家立于优越的地位行使公权力使得人民权利受到损害，不得擅自如民法一样把行使公权力侵害人民权利的行为认为违法，仍然应看该行为是否违反法规范，如未违反法规范者，即为合法。[4](P1650-1651)

另外，从同属公法领域的刑法部门角度看，如果要建构违法性概念，并能以阻却违法事由，作为违法性判断的工具，区分“违法”与“不法”这两个概念还是很有意义的，即违法只是表示行为与法律规范之间在价值判断上的对立冲突的事实，行为与整体法规范的价值观不是对立冲突，就是相符合；不法则指经由行为而显现为客观可见，而为法律规范所否定的非价本身而言——具有违法性的行为本身，本质上不法为一种层升概念，即是不法存有程度轻重不等的现象。[5](P188-199)从实定法的角度观察，无论是违法还是不法，都是建立在一定的法规范基础之上，即“人的行为只有在实在法律规范对这一作为条件的行为，赋予作为后果的制裁时，才能被认为是不法行为”。[6](P57)从我国的行政赔偿案件是由人民法院的行政审判庭审理，似应以异议说较为合理，即主张违法与不法行为含义应当有一定的差别。③

［17］陈新民.中国行政法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：254-255.

（二）违法的解释

按照我国《国家赔偿法》第三条、第四条行政赔偿范围以及第五条国家不承担赔偿责任的规定，我们可以得出行政赔偿归责原则是违法归责原则，以行使职权违法性为核心标准。④国家是为人民而存在，国家必须根据体现人民意志的宪法与法律履行自己的义务，如果不履行法定义务，就得承担相应的法律责任。“法律责任（responsibility,liability）是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定的行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”[7](P73)同样，国家也不例外，国家承担行政赔偿责任与国家机关及其工作人员违反履行职务义务的要求有关，即国家机关及其工作人员不履行法定义务形成客观上的违法性造成国家承担赔偿责任。

She had a sort of breakdown some years ago, and since then she has been very shy.几年前她得了神经衰弱，自那以后就变得十分腼腆。

依米珠单抗与FⅧ不存在结构关系或基因序列同源性，因此不会引起或增加FⅧ抑制物的产生，也不会因FⅧ抑制物的存在而失去止血作用[9，11]。

“所谓的违法性（Rechtswidrigkeit）系指行为对于法律规范具有对立否定的本质。”[8](P188)行政赔偿的违法性就体现在公权力行为的行使是对公法规范的违反、抵触、冲突。进一步言之，行政赔偿违法性是指国家机关及其工作人员在履行职务时违反了法定义务。国家机关及其工作人员违反了法定义务给行政相对人造成了损害，就产生了赔偿责任。从域外经验观之，也有类似的看法，例如，按照英国的传统观点认为，行政机关只要违背了法律规定的义务而侵害公民权利的，就应负赔偿责任，这个观点在1842年上议院对费格森诉基诺尔（Feuguson v.Kimmoul）案件判决中，有所体现。“当一个人有重要义务需要履行时，他必须履行义务。如果他忽略或拒绝履行义务，其他人因此受到损害时，受害人对其所受损害有权起诉要求赔偿。”[9](P171)我国行政赔偿中采用的是违法归责原则。所谓的违法归责原则，是指行政赔偿以执行职务的违法作为客观判断标准，不以主观价值判断——实施侵权行为的公务员是否有过错作为国家承担赔偿责任的依据。行政赔偿实行违法归责原则优势明显，主要体现在：与《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致；简单明了，易于接受，可操作性强；避免了行政相对人证明公务员主观过错的举证责任难度；有效区分行政赔偿与行政补偿责任，[10](P656-658)因此，只要赔偿请求人能够对行政行为造成的损害提供证据，如果行政机关无法证明自己的职务行为合法，就可能承担相应的赔偿责任。

关于违法的解释，有狭义说、广义说、最广义说之分：狭义说从依法行政的原理出发，认为违法就是指违反明文的成文法规；广义说认为违法是指行为欠缺客观上的正当性，不以成文法规为限，尚包括不成文法法源，如法律原则、判例等，但是不包含裁量行为的不当；最广义说的见解原则上与广义说同，但是认为裁量行为的不当也属于欠缺客观上正当性的行为，主要是着眼在国家赔偿法以单纯的损害填补、公平负担损害为目的。[11](P1652-1653)我国台湾地区学者通说认为不仅指违反法律或命令而言，举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者均属于，甚至包括违反行政机关内部规则，如违反机关内部工作的流程或时限等，[12](P27-28)也是对违法范围的解释作广义的理解。违法在我国赔偿理论中有两种不同的解释，一种解释认为“违法”应当是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反了法律、法规的明文性规定；另一种解释认为“违法”应当作广义的理解，即“违法”不仅包括实体法也包括程序法，既包括成文法也包括法的基本原则和精神，既包括积极的作为性违法也包括消极的不作为违法，既包括法律行为违法也包括事实行为违法。[13](P658)总的来说，从保障赔偿请求人的权利，促进国家机关依法行使职权的角度看，对于行政赔偿的违法性应作整体性的判断，这种判断不仅要发挥实定法的规范功能，还要接受超越实定法的价值检验，因此，“违法”从广义的理解更能保护赔偿请求人的合法权益。

（三）违法的标准

按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，赔偿请求人无论是先向赔偿义务机关提出，还是在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿，都必须由赔偿义务机关或者人民法院判断国家机关及其工作人员履行职务是否违法，只有违法，才能给予相应的赔偿。在行政赔偿中，违法就是要判断国家机关及其工作人员是否实施了职务违法行为，因此，必须明确违法的标准。

关于违法的标准，有所谓的结果违法说与行为违法说。⑤[14](P192-195)结果违法说，认为公权力行为所生的结果系法规所不容许者，均属违法，并不问该行为本身是否有法规依据——只要有损害发生，即可推定该行为的不法性，结果违法性具有举证责任转换的效果；行为违法说则以公权力行为本身作为判断该行为是否违法的基础——该行为需违反一定的法律义务，即行为违反了广义的欠缺正当性与合法性的行为，包括违反具体的法律规定及一般的行政法原则，如比例原则、平等原则、诚信原则、公序良俗原则等。[15](P1651-1652)事实上，基于法治国家维持秩序需要的法安定性原则，行政机关作出行政行为，在没有确认其违法之前，原则上应当具有存续力（确定力）。也就是说，“如果承认行政行为亦属于社会的整体规范体系，出于维护人们对稳定秩序的依赖和需求，行政行为就应具备与实定法、司法判决同样的存续性”。[16](P3)如果按照结果违法说，只要出现损害，就推定其违法，这样不仅不利于社会关系的稳定，而且使得行政效能低下，损害行政机关的公信力，对公共利益有重大影响。因此，行为违法说较具有可采性。

烧碱：10月份，国内烧碱价格上行，月初均价为986.67元/吨，月末均价为1016.67元/吨左右，价格上涨3.04%，同比下跌28.18%。氯碱装置开工正常，氧化铝行业用碱量增加，需求较好。造纸、陶瓷等多种化工企业受环保制约，对烧碱需求一般。 后市预测，企业按需走货为主，库存水平合理情况下，价格调整空间不大，后期烧碱价格仍旧盘整走势为主。

三、违法的认定

行政赔偿违法性的确认有两个关键点：一个是行为自身的违法性；另一个是该行为属于职务行为。按照违背职务为标准，行政赔偿违法性可分为积极的违背职务、消极的违背职务——怠于执行职务、裁量行为违背职务。积极的违背职务是指公务员必须遵守各项与其职务有关的法规及法律原则，除不得违反与特定职务有关的各项个别规定，也不得违背一般之职务义务，尤其不得有侵权行为，主要包括：无法令依据的干涉行为、违背对第三人应执行的义务。消极的违背义务是指公务员对第三人有应作为的义务而不作为，或者未依限为之；裁量行为违背职务，则指逾越权限或者滥用权力实施违背职务义务的违法行为。[18](P1118-1124)但是裁量行为违背职务这个类型实际上可以并入积极的违背职务、消极的违背职务。因此，最佳的方式可以直接以行为为标准，分为行政作为违法与行政不作为违法。

“所谓行为，系指受意思支配、有意识之人的活动。”[19](P88)在行政赔偿中，就是指国家机关及其工作人员履行职务的相关活动。无论是行政作为或者不作为违法，其本质都是违反了法定的职务义务。在行政赔偿中，该职务义务的履行，不仅是维护公共利益的需要，更是保护行政相对人的需要。从比较法的角度观察，德国是通过对违反第三人的应尽职务来判断行为的违法性：通常要求公务人员必须已经违反某个义务——公务人员违反产生于职务关系的对国家（所属行政主体Dienstherr）的义务（=职务）；该职务针对受害人——关键在于是否及何种范围内保护受害人权益。[20](P596-598)我国的台湾地区也是依据违反对第三人职务义务的方式来判断公权力行为是否违法，即指公务员违反对国家应执行的职务义务，且职务义务的存在以第三人的利益为必要。[21](P1654-1656)因此，行政作为或者不作为的违法也可以以违反对第三人利益保护的职务义务作为判断的依据。

（一）行政作为违法

在民事领域中，“作为指有所而为，可由外部认识之，如为人手术、出版刊物、与人通奸、驾车撞人、绑架孩童、制造毒奶使之流入市场等”。[22](P89)同样，在行政领域中，作为的含义大体也是如此，只不过行为的主体不同。按照职务义务之第三人关联（Drittbezogenheit der Amtsoflicht）理论，公务员所违背的职务，须在于保护第三人（人民）的利益，或除公共利益外，至少也有第三人的利益的存在。[23](P1116-1117)赔偿请求人请求行政赔偿，除了有损害的事实外，还需要该损害事实的形成是国家机关及其工作人员违法执行职务活动引起的。因此，所谓的行政作为违法，是指国家机关及其工作人员实施了违反对第三人利益保护的职务义务的侵害活动。

这里的“实施了违反对第三人利益保护的职务义务”指的是国家机关及其工作人员乱作为、胡作为，即实施了违反法定程序、超越职权、滥用职权等侵害活动损害了行政相对人及利害关系人的合法权益。其中对于“违反职务义务”的理解，是指公务员违反对国家应当执行的职务义务，且此种职务义务需要为第三人的利益而存在。[24](P1654-1655)正如有学者指出：“故只要有任何一位公务员可归责地违反对第三人所课予义务之职务义务时，即与行政机关总体行为违反交易上的照顾义务等价，而属违背职务义务”。[25](P644)本质上来说，国家机关及其工作人员只要实施了欠缺正当性的行为，即构成了违法，此种违法不仅指违反了法律或命令，还包括举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者均属之。[26](P27)

但是值得注意的是，行政赔偿中的“违法”与行政诉讼中的“违法”还是有一定区别的。正如德国哲学家莱布尼茨所言，“世界上没有两片完全相同的树叶”，有时候，“即使是完全相同的词语，因场合的不同，也会出现完全不同的两个意思”。[27](P99)在不同的行政救济制度中，即使使用相同的法律术语“违法”，“违法”的含义也不完全一致。行政赔偿中的“违法”就与行政诉讼中的“违法”有一定的区别，因为，“与成为抗告诉讼的对象的‘违法’是对世性的相比，损害赔偿中的‘违法’则是原告和被告的关系上的相对性的违法，‘违法’的意思是不同的”。[28](P147)另外，行政赔偿中的“违法”与行政诉讼中的“违法”的区别还体现在判断违法性基准不同。例如，在日本有关对驾驶执照撤销处分的国家赔偿案件中，东京地方法院判决认为行政赔偿中的违法性，应该从公务员在具体的状况下是否违反应尽的职务上的法定义务来判断，与行政处分在客观上是否欠缺成为其判断基准的行政法规所规定的实体性或程序性要件这一瑕疵判断的基准是不同的。[29](P217)事实上，我国在行政赔偿与单纯撤销诉讼中对违法性确认也是有差异的。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条的规定，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。该条表明，在行政赔偿诉讼中，对于行政作为违法的判断，人民法院常以“违法性＋损害性”的结合来确认行政作为违法。此种判断标准，笔者认为，可以称为“结合说”。例如，最高人民法院在《马福林、沈阳市于洪区人民政府与沈阳市于洪区人民政府申诉裁定书》【（2015）行监字第88号】中明确认定，“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关在行使行政职权时违法造成他人财产损失的，依法应当承担行政赔偿责任。于洪区政府于2010年3月6日作出的《关于于洪街道东民村部分农业用地停耕的决定》（以下简称停耕决定），已经被沈阳中级人民法院［2012］沈中行初字第140号生效判决书确认违法。于洪区人民政府对由此给农民造成的财产损失应当承担行政赔偿责任。”在该案中，最高人民法院以于洪区人民政府停耕行为违法性结合停耕行为给农民造成的财产损失确认停耕行为的违法，依法认定于洪区人民政府应当承担行政赔偿责任。

基于上述，行政赔偿中作为违法确认标准应当是：国家机关实施了违反对第三人利益保护的职务义务的行为，同时，该行为造成了行政相对人的损失。

（二）行政不作为违法

不作为指“有所不为，如见亲友遭绑架，坐视不报警；孩童溺水，不加援手等”。[30](P89)在民法领域中，一般认为不作为成立侵权是建立在有作为义务的基础上，此种义务有基于契约——即因契约而负担作为义务而不为，有基于法律，还有基于公序良俗而有作为义务者等。[31](P92-93)在行政法领域中，不作为也表现为消极的有所不为的形态——怠于履行职务。行政不作为成立违法也是要建立在有作为义务基础之上的。此种作为义务可依法规规定内容及依其解释、机关内部之行政规则透过一般法律原则的运用、公序良俗或法理导出。[32](P1161-1163)因此，所谓的行政不作为违法是指国家机关及其工作人员怠于履行对第三人利益保护的职务义务侵犯了公民、法人和其他组织合法权益的情形。此种行政不作为违法也是建立在：国家机关及其工作人员怠于履行的职务，必须在于保护第三人利益，或者达成公共利益外，也要至少为第三人的利益而存在；如果该职务只是维持公共利益或者行政内部秩序，人民因其执行而受有反射利益者，则其怠于执行尚不足以构成违法。[33](P1120-1122)换言之，行政机关由实定法规范而产生的义务，并不一定由此推断出公民、法人和其他组织就拥有相应的权利。

如何解决国家机关及其工作人员怠于履行职务只是单纯的损害公共利益还是同时兼有侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的问题？公法学者一般认为，应从法规的保障目的观察，即所谓保障规范说（Schutznormtheorie），又称保障目的说（Schtutzzwecktheorie）。该学说认为：只要有强行性法规的存在，使得国家或其他公法人等行政主体负有行为义务；该强行性法规不仅以实现公益为目的，而且更以保障个人利益为目的；依据该强行性法规，人民可以通过要求行政主体履行负担的义务来保护其合法权益。[34](P103)因此，从保护行政相对人合法权益的角度看，判断国家机关及其工作人员怠于履行法定职务是反射利益还是涉及第三人的合法权益，主要看规定该职务的法规范：只要规定该职务的法规范兼有保护个人利益的目的，就可以推定行为涉及第三人的利益，该不履行职务行为的违法性成立。⑥

我国台湾地区对怠于履行职务的理解，不再执着于传统理论，例如，以裁量权作为拒绝赔偿的理由，而重点在于缩减所谓反射利益及行政裁量的范围，甚至于接受只要有损害即可提起赔偿的见解，[35](P609-610)其实质上在于逐步扩大人民合法权益的保护范围。例如，我国台湾地区司法院大法官第四六九号解释也明确，“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿”。⑦

关于行政不作为违法，最高人民法院在《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》法释［2001］23号中明确指出，“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”在该批复中，已经表明了公安机关不履行法定行政职责，能够形成行政不作为违法。同样，在《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复（2013年9月22日［2011］行他字第24号）》也规定了“公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。”这就表明，在司法实践中明确承认了行政不作为的违法能够导致行政赔偿的发生。

在教学实践中，在条件允许的情况下，教师就可以带领学生走出教室，让学生走进大自然中，在大自然中感受各种各样的节奏，促使学生进一步的感知到大自然所独有的节奏美感，使其静静的品味律动，使其的节奏感大大提升。这样的教学方法更加有趣、生动，与小学生现阶段的学习特点相符合，使培养目标得到真正的落实。

［6］［7］［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996：57；73.

［19］［22］［30］［31］［37］［44］王泽鉴. 侵权行为法［M］.北京：北京大学出版社，2009：88；89；89；92-93；7-11；218.

总之，保障规范说(Schutznormtheorie)与“具体活动引起说”对于判断行政赔偿中不作为违法性有异曲同工之妙，本质上都是使得抽象的职权（职务）转变为具体的法定义务——作为义务。

四、结语

①1994年《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

综上，关于行政赔偿制度中行政行为违法性的认定：首先，我们得明确行政赔偿制度中“违法”的本质内涵，其与所谓的“不法”有何区别。“在词语性能所包含的整个深度中，陈述的分析占据着一个特殊的层次，这个特殊的层次应该从其他层次中分离出来，同它们相比它具有自己特色，而且是抽象的。”[42](P118-119)在行政赔偿领域中，适用“违法”这一概念较之与“不法”而言，能够更好地反映公法自身的特色，在司法实践中也便于分析与掌握。其次，我们对行政赔偿制度中违法的解释应当作扩大化的理解。即这里的违法不仅是指违反实定法，也包括违反了法理、事物的本质、法律的价值等方面。因之，盖“解释法律必须兼维法律之安定与理想，而后法律的功能开始能充分发挥”。[43](P126)再次，我们对违法的标准，应当建立在一般社会通念的基础上，判断国家机关及其工作人员是否实施了职务违法行为，这种职务违法行为不仅指行为的结果违法，而且还指行为自身的违法。故无论是结果违法还是行为违法，其创设违法性概念主要功能在于界定及区别受保护的权益。[44](P218)最后，行政赔偿制度中违法行为应当类型化的处理。“使用类型掌握案例说明其中道理，或使用类型分析价值对于具体状况之内涵，不会流于僵化或空洞”。[45](P577)根据我国实定法的相关规定以及司法实践，通过借鉴民事侵权中的行为类型，行政赔偿违法性可以分为行政作为违法与行政不作为违法两种类型。针对行政作为违法与行政不作为违法，笔者提出了以“结合说”与“具体活动引起说”分别作为行政赔偿作为与不作为违法性的认定标准，以期能够准确界定行政赔偿中的违法性，保护行政相对人的合法权益，实现“可行必守，有弊必除”。

注释：

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“从根本的意义上说，反思性，是对所有人类活动特征的界定。”[36](P32)通过对行政赔偿中“违法”内涵的反思，得出行政赔偿中违法性本质上就是国家机关及其工作人员实施了职务违法行为。实际上，行政赔偿与民事侵权行为具有天然的相似性。例如，民事侵权行为法的机能具有权衡行为自由与权益保护（balancing freedom of action and protection of interests）、填补损害、预防损害等机能，使得被害人的损害能够获得实质、完整、迅速的填补，[37](P7-11)行政赔偿中也同样如此。行政赔偿不仅要在行政机关高效履行职权与行政相对人合法权益保护方面达成动态的平衡，而且，也是“行政法上对相对人进行救济的一种手段”。[38](P322)尤其在英美法系中，并没有单独的行政赔偿制度。在英国，“没有法国式的公务过失理论和行政契约理论，不论公法关系或私法关系中的赔偿责任都适用相同的法律原则。”[39](P165)按照英国学者彼得·莱兰、戈登·安东尼的看法，事实上，“总体而言，在承担侵权责任方面，公共机关和英王与普通公民完全一样。”[40](P561)在美国，也是同样如此。如《联邦侵权责任法》（Federal Tort Claims Act）与《塔克法》（Tucker Act）也同样适用于政府与个人侵权行为的金钱损害赔偿。[41](P154)因此，行政赔偿中很多理论、观点、制度甚至具体的法律条款都借鉴民事侵权行为中相应的内容。

②这里的违法与不法，并不是所谓的真正定义（echte Definition），即只是名词使用方法的约定，无真假可言，而是拟似定义（Pseudo-Definition）中的事物说明——可依据其指述事态存在与否来判断真假的。参阅杨日然（2005：42-46）。

各类用户在该操作系统的使用权限各不相同，具体分为以下几种权限：（1）教师的权限为输入、查询与输出自己的个人信息；（2）评价部门管理者的权限为审核教师上传到由本部门考核栏目的相关信息，以及在全校范围内结合部门考核对教师的综合考核结果进行排序等；（3）超级用户（校长或经学校授权者）具有增减考核栏目（板块）、评价要素的权限，修改各板块评价要素权重的权限，以及对全校教师进行综合评价和某一单项评价的权限。本调查研究团队成员邱健筠为“教师专业发展评价系统”架构的操作系统如图3所示[4]。

③《中华人民共和国行政诉讼法》第四条的规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件。第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

④《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条的九项中，直接出现“违法”字眼的就有八项，第三条第三项是事实行为，直接就可以判断其非法性；结合第二条的规定，按照历史解释、体系解释的方法，行政赔偿归责原则应为违法归责原则。

⑤在刑事法领域中，也有类似的分类，如将违法性判断分为形式的违法与实质的违法。详细分析参见林山田（2012：192-195）。

⑥我国台湾地区司法院大法官第四六九号解释就体现了保护规范理论与公务员作为义务的关系，该解释指出“至前开法律规范保障目的之探求，应就具体个案而定，如法律明确规定特定人得享有权利，或对符合法定条件而可得特定之人，授予向行政主体或国家机关为一定作为之请求权者，其规范目的在于保障个人权益，固无疑义；如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受到损害者，即应许其依法请求救济”。

另外，在行政赔偿中，违法性的认定同时还需要结合职务行为。因为，如果行政机关工作人员行使的是与职权无关的个人行为，那么即使该行为违法，国家也不承担赔偿责任。如何认定国家机关及其工作人员是否履行了职务行为？通常有两种观点：一是实质论——狭义说，认为执行职务必须是实质上所执行，或者欲执行的职务是法定职务，即执行职务的行为必须与执掌的公务始终表里如一，始克相当，针对的是职务本身行为；二是形式论——广义说，认为造成侵权的职务行为，只须以“形式”上认定就可以，即只需要在“外观上”以及“社会一般观念或者认知”认为在执行职务足矣，不必探查实质上该行政机关及工作人员是否为执行职务，换言之，就是涉及遂行职务手段的行为或执行与职务内容有密切关系的也属于之，这包括国家工作人员在主观上认为自己在执行职务以及在外在观念上也认为该工作人员在执行勤务。[17](P1638-1639)国家赔偿立法目的是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，形式论应该更有利于保护赔偿请求人的权利。只要国家机关及其工作人员的行为属于社会一般观念执行职务的表现，就足以认定国家机关及其工作人员履行的是职务行为。

⑦我国台湾地区“国家赔偿法”第二条规定，本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。

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［5］［14］林山田.刑法通论［M］.北京：北京大学出版社，2012：188-189；192-195.

对于上述两个司法解释中公安机关不履行、拖延履行法定行政职责，这个“法定职责”如何理解？最高人民法院在王展鹏诉阜新市公安局新邱分局行政赔偿一案中【（2015）行监字第81号裁定】，对“法定职责”作了详细的阐释：“法释（2001）23号《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（以下简称《批复》）规定：‘由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。’”这里的不履行法定职责“致使”公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害，应当是指基于具体的事由，公安机关对特定的行政相对人承担具体的作为义务，公安机关没有履行相关义务，从而造成该行政相对人人身、财产损害的情形。《批复》中所称“法定职责”，不是抽象、普遍意义上的法定职责、义务。否则，公安机关负有保障全社会每一个公民人身、财产安全的法定职责，每一个受到违法犯罪行为侵害的公民，均可以公安机关没有维护好社会治安、违法犯罪频发，系不履行法定职责为由，要求公安机关承担行政赔偿责任。”这里的不履行法定职责，不是抽象意义的法定职责，而是具体意义上的、针对行政相对人个人的法定职责。笔者认为在理论上可称为“具体活动引起说”，即指行为人通过具体的活动引起了抽象意义的法定职责转变成具体的法定义务，使得行政机关对特定的行政相对人承担了作为义务，如果行政机关不履行该作为义务，这就形成了行政不作为的违法。

［8］Nagler：Begriff der Rechtswidrigkeit，in：FS.-Frank，Bd.1，1930，S.343；Jescheck/Weigend，AT.S233；Sch?Sch，Vor§§13.ff，Rn.48.转引自林山田.刑法通论［M］.北京：北京大学出版社，2012：188.

［9］［39］王名扬.英国行政法［M］.北京：北京大学出版社，2007：171：165.

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［10］［13］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：656-658；658.

以前的很多商业街市大都以突出现代化为主，高楼林立、霓虹闪烁，令人眼花缭乱，但是我们看到现在似乎也有许多新兴的商业街区放弃了现代化的理念，反而将眼光转向了传统文化，比如有些地方修建了古代客栈式的商场，给人们眼前一亮的感觉，里面的装修结合了青花元素、戏曲元素等，唐装汉服店也林立其中，吸引了大批的顾客前往。

［12］［26］刘春堂.国家赔偿法［M］.台湾：三民书局，2001：27-28；27.

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总之，在行政赔偿中用“违法”要比“不法”作为建构概念的工具，应该说更好一些。

［18］［23］［33］陈敏.行政法学总论［M］.台湾：新学林出版股份有限公司，2005：1118-1124；1116-1117；1120-1122.

根据质谱扫描结果提供的准分子离子及加荷、减荷离子等信息推断得到一级质谱的精确相对分子质量，经Xcalibar 2.0软件拟合分子式，并与CD（compound discoverer，2.1）化合物分析鉴定软件和本地数据库进行比对，对各色谱峰进行初步推测，再依据对照品（或参考文献）、Mass Bank、Chemical Book等数据库提供的保留时间及高能碰撞下产生的二级碎片离子信息，进一步推测化学成分结构。

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［25］李惠宗.行政法要义［M］.台湾：元照出版公司，2007：644.

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课件制作是大学普通化学多媒体课件研制的重中之重。在制作课件时，脚本撰写者必须有效掌握多媒体的表现形式，并按照脚本内容的科学性突出表现技术。而课件制作者也必须充分理解脚本撰写者的修养内涵，并采用恰当的表现形式，将其形象表达出来。值得注意的是，千万不要重蹈覆辙，务必不断革新，以充分发挥多媒体的作用。

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凡事都要脚踏实地去做，不驰于空想，不骛于虚声，而惟以求真的态度作踏实的工夫。以此态度求学，则真理可明，以此态度作事，则功业可就。