中立帮助行为无罪论

一、问题的提出

中立帮助行为是指“在外形上看是中立的（不具有犯罪意义）而从客观上促进正犯行为实施”[2] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第609页。的行为。该类行为是否成立帮助犯，德日法学界在刑法理论上讨论已久。在我国，随着《刑法修正案（九）》的生效实施，以帮助信息网络犯罪活动罪为切入点，掀起了对中立帮助行为罪与非罪的论辩热潮。理论上，中立帮助行为的全面处罚说基本被抛弃，其仅具有历史沿革的意义。主张应当限制其处罚范围的限制处罚说处于支配地位；当然在如何限制处罚或者说从哪个方面限制处罚，还存在主观说、客观说、综合说等观点。然而，为什么将中立帮助行为入罪条件特殊化，即限定其处罚且不以帮助犯的成立要件为标准，这是不无疑问的。本文认为，例如网络平台提供商等所提供的日常生活中的中立行为能否认定为帮助犯之帮助，或者说此类帮助行为对正犯行为的客观上的促进是否具有刑法意义、是否完全符合帮助犯的构成要件，有待进一步考量。根据中立帮助行为的定义以及帮助犯的成立条件，将其入罪标准特殊化是不具有法律依据且是不必要的，而且仅从某个方面对之限制处罚也是不够的，应当对其进行无罪化处理。

二、中立帮助行为立法例外之构罪

在中立帮助行为的问题上，理论上普遍认为其应当成立帮助犯，学者们讨论的焦点在如何限定中立帮助行为的处罚范围上，即为中立行为的入罪化寻找一个可靠的限制标准。然而，立法上对于该问题则采取了谨慎的态度，刑法对日常性的帮助行为的犯罪化作了严格的限制，而且入罪时对于行为人的主观方面的要求也更加严格，例外地承认中立帮助行为的犯罪性。

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（一）走私罪共犯成立的“通谋”要求

我国《刑法》第156条规定:“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”根据本条，成立走私罪的共犯必须是“通谋”。而《刑法》第350条第二款规定：“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”显然，成立制造毒品罪的共犯只要求帮助者的“明知”即可。为什么会有这种差异？车浩副教授认为，前者的行为，也就是提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄等，都是属于现代社会生活中非常普遍的、大量存在的日常行为；而后者的行为，即提供制造毒品的原料或者配剂，却不是一种日常行为，提供此类帮助者只要明知就可入罪。[3] 车浩：《刑事立法的法教义学反思》，《法学》2015年第10期，第12页。显然，提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄等这类日常生活性或合法职业性的行为属于典型的中立帮助，如果帮助者未与走私行为人通谋，而仅仅是明知行为人将实施走私行为而提供上述帮助的，根据《刑法》第156条不构成帮助犯。虽然我国刑法中没有直接使用中立帮助行为的概念，但是其个别地规定了日常性、中立性的帮助行为的可罚性，而且这种例外性的规定对帮助犯成立条件作了限制性的要求。因此，根据罪刑法定原则，中立帮助行为只有在刑法严格其构成要件的例外规定下才成立帮助犯，如果没有刑法的特别的限制规定，中立帮助行为不构成犯罪。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的例外规定

针对信息网络技术发展中出现的严重的网络法益侵害行为，2015年11月1日生效实施的《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，而实施为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。有学者认为，刑法第287条之二的增设，将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了，[4] 同上文，第13页。这一观点得到了学者的赞同[5] 参见刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任》，《政法论坛》2015年第6期；刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期；阎二鹏：《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思》，《社会科学辑刊》2016年第4期；于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理》，《法律科学》2017年第3期。。不过，该条将中立的网络服务商的行为作为正犯处罚的合理性或者遭到了学者的质疑，或者有学者主张限制其处罚范围。本文赞同将帮助信息网络犯罪活动罪理解为中立帮助行为正犯化的观点。其实，中立帮助行为罪与非罪及其处罚范围尚且存在理论上的争议，并不是已成定论的问题，《刑法修正案（九）》将网络服务商为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的中立行为正犯化，是在“共犯行为正犯化”的立法模式下，完善打击、处罚网络犯罪刑事法网的结果。帮助信息网络犯罪活动罪与《刑法》第156条规定走私犯的共犯，客观上二者都为正犯行为的实施提供了条件或者创造了便利，但是二者在主观上的要求明显不同。为什么又会有这种差异呢？单纯提供网络技术的“中立帮助行为”（经营行为），原则上不能处罚。[6] 周光权：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干争议问题》，《法学杂志》2015年第5期，第80页。但是，网络犯罪日益扩张的现实，对于刑法规范提出了严峻挑战，刑法规范迫切需要进行一定调整来加以应对。网络服务商的行为“与传统共同犯罪不同，网络帮助行为代替正犯行为已经占据了共同犯罪的中心位置”“对此应当指出由于此类行为巨大的社会危害性，依靠传统的共犯理论已经无法对其实施有效制裁”[7] 于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期，第125-126页。。因此，基于保护法益的切实必要性，立法才将之予以正犯化处罚，只要网络服务商对他人利用网络实施犯罪存在明知即可构成犯罪，当然不需要通谋。如此，刑法规范将中立行为非中立化及帮助行为正犯化，以该条之例外反证了中立帮助行为的无罪性。

首先，中立行为并未制造或者提高法律禁止的风险。我国学者周光权采用客观归责理论的进路，从中立行为是否制造、增加了不被法所允许的危险及危险是否被实现等角度考虑问题。其基于按照规范评价和实质判断的立场，从行为对法益侵害的危险性角度看，该行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，从而否定中立行为成立帮助犯。[12] 周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015年第2期，第176页。例如商店老板明知他人购买菜刀是用于杀人而出售菜刀，出租车司机知悉乘客的杀人意图而载其到杀人现场，这类活动均属于正常的业务行为，在社会生活中普遍存在也必不可少，这类中立行为的帮助行为人随处都可获得。换言之，在犯罪分子的选择具有广泛性、多样性、不特定性的社会现实中，某人的中立行为实施与否其实对犯罪人的犯罪行为影响不大，中立行为实质上并未提升结果发生的盖然性。如此，这种“挣犯罪实行行为人的钱”的中立行为难言是对侵害法益的实行行为的刑法意义的帮助行为。

不过，张明楷教授认为，帮助信息网络犯罪活动罪并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则，但不可否认《刑法》第287条之二的规定的确可能包括中立的帮助行为。[8] 张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第2页。如果对该观点予以坚持，则更加不得不承认帮助信息网络犯罪活动罪是刑法特别规定的成立帮助犯的中立帮助行为的个例。因为，我国《刑法》第287条之二规定帮助者在明知他人利用信息网络实施犯罪情况下，为其犯罪提供网络技术支持的，只有在“情节严重”时才能够成犯罪。所以，即使为他人利用网络犯罪提供了互联网技术支持，不具有严重情节的也不能构成犯罪，这说明在立法构罪的例外中，中立行为也只有具备刑法规定的特定情节时才构成犯罪，该条否定了一般中立帮助行为构罪的可能性。

三、中立帮助行为“因果关系”之否定

之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此，帮助行为与正犯的行为之间必须具有因果关系，这就要求帮助行为给正犯以心理的影响或者物理的影响，从而使实行行为更为容易。[9] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第328页。陈洪兵教授认为，对于中立帮助行为而言，往往难以否认客观上因果关系的存在，因而难以通过限定因果关系来限定中立帮助行为的处罚范围。[10] 陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，《中国法学》2017年第1期，第197页。然而，中立帮助行为在外观上看似对犯罪结果具有促进作用，但是其是否具备刑法上的因果性，对危害结果的发生是否具有原因力、作用力，或者说对正犯结果的发生是否具有促进作用，值得质疑。

（一）物理因果性的质疑

物理的因果性即物理上或者客观上对正犯的法益侵害具有促进作用。有学者认为，中立帮助行为是客观上对正犯的行为、结果的助力，即肯定这种中立的帮助行为对行为人的实行行为的法益侵害的物理的帮助作用。[11] 同上文，第931页；刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判》，《法学评论》2016年第5期，第 40页。然而这类观点有待商榷。本文认为，中立帮助行为对正犯实行行为所造成的法益侵害结果而言并不存在刑法意义的物理促进作用。

从图2中可以看出，当给投资者情绪波动一个单位的正向冲击时，在第一期对投资者情绪本身有最大的正向影响，然后迅速下降，在第3期达到负向最低，接着开始逐渐减弱，到第11期逐渐趋于0，总体来看，投资者情绪对股价的影响是消极的。

被告人金某开发了一种共享软件Winny，将其公开在网站上，通过网络向不特定的多数人提供。有两名正犯利用Winny软件将具有著作权的游戏软件等信息向网络利用者公开传播，侵害了著作权人的作品公开传播权，因而构成了违反著作权法的罪名。在正犯的罪名之下，被告人公开且提供最新版的软件的行为被以构成帮助犯为名提起公诉。二审裁判所认为，虽然可以认为被告人对于这种现象是予以默许的，但是，并不能认为被告人将Winny软件上传到互联网上，存在劝诱他人将该软件只作为侵害著作权的用途或者以侵害他人著作权为主进行使用的意图，因而被告人不能被认为成立帮助犯，因此改判被告人无罪。[21] 前引[11]，刘艳红文，第44页。

其次，即使认为特定化的中立帮助行为为正犯提供了某种程度的方便，使实行行为的实施更为容易，但这并不意味着这种帮助具有刑法意义。黎宏教授主张，是否构成正犯的帮助犯，应当从有该行为和没有该帮助行为的场合相比，是不是对正犯结果的引起具有重要影响的角度来判断。[13] 黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，《法律科学》2012年第6期，第151页。日常生活中像提供饮食、提供住宿等行为客观上即使为犯罪的实施创造了某种便利，但是这种便利从实质上看并不可能明显地使得法益侵害的危险增强，因为这种帮助并不能对正犯的实行行为起到实质性的促进作用，更谈不上使法益陷入更加紧迫的侵害的危险之中。[14] 张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第27页。换言之，中立的帮助所促进的法益侵害的危险，仅属于一般生活中的危险，该行为本身危险的量并未达到值得作为帮助犯加以处罚的危险程度，该行为的危险参与程度也不能评价为应当作为帮助犯予以规制的程度。根据刑法目的、刑法第13条但书规定及实质的违法性论，可以认为法益侵害或者危险没有达到一定程度的行为不是规范意义上的帮助行为[15] 陈洪兵：《质疑经济犯罪司法解释共犯之规定》，《北京交通大学学报》（社会科学版）2010年第3期，第103页。。

帮助行为与正犯结果缺乏物理的因果性时，并不必然意味着同时缺乏心理的因果性。[16] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第423页。换言之，帮助者的帮助虽然没有发挥物理的促进作用，但是该帮助可能对实行者产生心理上的影响，使正犯在犯罪时心里更踏实，成立精神帮助，因此帮助行为与实行行为及其后果之间的因果联系仍然存在。不过，本文认为，中立帮助行为对法益侵害结果的发生不存在这种“使正犯在犯罪时心里更踏实的帮助”，因此可以否定中立帮助行为的对正犯的心理因果性，否定其帮助犯的成立。

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（二）心理因果性的排除

最后，按照业务交易惯例或社会交往规则施行的中立帮助行为具有独立且合法正当的社会意义，只是偶然地被犯罪者利用而被动卷入他人的犯罪之中，与他人的犯罪相联结。任何犯罪事实上都会偶然的利用他人的某些客观情况，犯罪结果的发生是行为人积极创造的条件与被偶然利用的某些客观情况相结合的产物，不能因为这些现实地存在着的客观事实对他人的犯罪行为偶然地提供了方便，对其行为所造成的法益侵害结果就具有规范意义的促进作用。否则，将导致帮助行为物理因果性认定过于广泛，严重扩大了帮助犯的处罚范围，过度侵犯国民的人权与自由。而且，即使某些客观的事实被行为人偶然利用，法益侵害结果也完全属于正犯的“自我答责”，不能将结果归属于偶然情况的创造者，基于因果共犯论基本立场的必然选择，只有当帮助行为对正犯的法益侵害结果具有促进作用时，二者才具有刑法上的因果关联。

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显然，本案被告人将Winny软件上传到互联网上的本意并不在于帮助任何行为人侵害法益，而在于谋求个人的某种非犯罪的、合法的利益，其并不希望或者追求犯罪结果的发生。被告人金某帮助他人犯罪的直接故意是完全可以否定的，如果其明知他人必然实施犯罪行为而且希望法益侵害结果发生，或者其将Winny共享软件上传到网上的目的就是帮助他人实施犯罪，因而为其提供帮助的，完全可以根据片面帮助犯的理论判断其行为的罪与非罪，没有在中立帮助行为概念下讨论的必要。这也说明了限制处罚的主观说并不是主张对中立帮助行为限制处罚，而是认为其具有无罪性。因为主观说认为，作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要。[22] 转引自陈洪兵：《中立的帮助行为论》，《中外法学》2008年第6期，第933页。如前所述，帮助者在具有实现意思的主观支配下，完全可以将之归属于片面帮助犯的范畴下认定为帮助犯。主观说受到批判就成了必然，因为未必的故意也是故意，中立帮助行为人提供帮助时是否具有未必的故意或者说间接故意，正是中立帮助行为的定性在主观方面争论的基本点，而主观说却予以忽视，对中立帮助行为作了更加广泛的无罪化处理。

综上，中立帮助行为并不存在对正犯行为及法益侵害结果的促进作用，其对正犯行为既不存在物理的促进，也不具有心理的帮助，据此足以否定中立帮助行为的帮助犯性质。

有学者认为，要认定中立的帮助行为与正犯的实行行为有心理的因果性，在客观上帮助者促进正犯者的实行行为的意思要为正犯者所知悉。[19] 前引[17]，孙万怀、郑梦凌文，第150页。易言之，在中立行为者知悉犯罪人的犯罪计划的前提下，仅实施业务范围内的行为，不构成帮助犯；在此前提下，如果中立行为人有促进正犯者的实行行为的意思，且该意思为正犯者所知悉，则成立可罚的帮助犯。然而，一方面，帮助者帮助的主观意志即使不被正犯所认知，也可能构成片面的帮助犯，因此行为人对帮助者的客观帮助行为和主观意志的知与不知不影响帮助犯的认定。另一方面，帮助者存在促进犯罪的意思，并实施了帮助行为，而且该帮助意思也为正犯所知悉，那么此类帮助行为还能否认定为中立帮助行为则不无疑问。其实，该论者提出的中立帮助行为心理因果性的认定与所谓一般帮助犯的成立要件并无任何差别，难言此类帮助行为仍属于中立帮助行为的范畴。该观点也从另一个侧面否定了中立帮助行为与正犯实行行为的心理因果性。

四、中立行为帮助“故意”之否定

中立帮助行为的“中立”首先表明的是行为人的一种“态度”，而态度是离不开认识因素的。[20] 马荣春：《中立帮助行为及其过当》，《东方法学》2017年第2期，第6页。不过，故意犯罪之故意成立仅有认识因素尚且不够，还必须具备意志因素，帮助犯的主观要件也不例外。能够确定的是，对中立帮助行为的讨论是在肯定中立行为人对正犯的犯罪意图具备认识因素即存在明知的前提下展开的。然而，中立帮助者是否具有故意之意志因素，则值得商榷。

（一）与希望心理存在论的简单商榷

我国中高职衔接起步于20世纪80年代，经过多年的探索，已经在一定程度上实现了形式上的接轨，主要是学制上的外延式的衔接，以教学标准和课程标准衔接为关键的内涵式衔接尚显薄弱。

其一，中立帮助行为之所以具有事实上的中立性，主要原因就在于其对正犯的“帮助”表现为职业典型性或者日常生活性，如果不是其明确表示出帮助正犯的故意，则很难认定这种职业性的、法律规定范围内的行为对行为人存在心理上的影响。否则，可能导致根据正犯的主观来评价中立者的业务行为。其二，有人认为，中立的帮助行为在实质上属于不真正的片面帮助行为，正犯对于这个帮助行为的存在是明知的，但并不知道帮助者的帮助故意，片面帮助犯理论为中立帮助行为的可罚性提供了理论依据。[17] 片面帮助犯分为真正的片面帮助犯与不真正的片面帮助犯。山中敬一认为，真正的片面帮助是指正犯者完全不知道帮助行为的存在，也不知道帮助者的帮助行为的情况；不真正的片面帮助指正犯者知道帮助行为的客观存在,但是不知道帮助者的帮助故意的情况。真正与不真正的片面帮助之间的区别就在于正犯者是否知道帮助行为的存在。孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，《法学》2016年第1期，第144页。然而，一方面，这种中立行为是否刑法上的帮助行为正是其是否成立帮助犯所争论的焦点，且尚无定论；另一方面，已如前述，中立行为人往往是日常生活中具有某种“特殊身份”的人，将这种理论尚存争议的“帮助行为”存在与否的判断任务转嫁于正犯，本身就是片面的，也是不可能的。于此，不难发现，这种具有“特殊身份”的人的“特殊活动”不可能对行为人犯罪产生心理上的影响。其三，中立帮助行为是社会中广泛存在的具有职业典型性或日常生活性的“制式”行为，只要满足相应的交易规则或者交往规则的条件，行为就如同自动发生装置般自动触发。[18] 曹波：《中立帮助行为刑事可罚性研究》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第108页。这样的合法的“制式”行为在一般人看来属于正常的交往、交易现象，在犯罪人眼里也是“司空见惯”。所以这些中立的帮助者，其主观意志只要不被行为人所认知，就难以对行为人心理上起到鼓励与支持的作用。例如，杀人犯不可能因为出租车司机知道其杀人意图仍实施将其送到指定作案地点的运载行为而加强其既遂的信心；电信诈骗犯绝不会因为电信公司预见其诈骗行为却未实施阻断其信息发送的行为而肆无忌惮；信息网络犯罪人也不会因为网络平台服务商明知其利用网络实施犯罪仍为其提供技术支持而有恃无恐等。

（二）对放任心理肯定说的理性批驳

事实上，帮助犯是基于直接故意还是间接故意的心理对正犯的进行帮助并不影响帮助犯的成立，中立帮助行为人存在间接故意或者未必的故意时，同样可能成立帮助犯，但是这种追求非犯罪利益的行为，是否对犯罪结果的发生基于放任的态度，则值得质疑。

首先，必须要严格区分作为犯罪的故意与一般生活意义上或者心理学上的“故意”。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有犯罪故意的内容（对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或放任态度）。[23] 前引[16]，张明楷书，第264页。刑法上的犯罪故意具有结果指向性，且其所指向的结果具有特定性。换言之，“刑法上的犯罪故意，其认知与意欲的对象是结果，而非行为本身”；且“其认知与意欲的对象是特定的、受到刑罚否定评价的结果，即‘危害社会的结果’，而不是泛指的、任何意义上的结果”。[24] 劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，《政治与法律》2015年第1期，第21页。虽然中立行为人在明知正犯犯罪意图的情况下，对行为人提供了犯罪工具或者促成了犯罪条件，但其主观上只是在有意识地追求合法利益，其认知与意欲的对象是成功交易等日常、合法的结果，对他人如何行为及行为结果本来就是“管不着也不该管的事”，不能因为中立帮助者存在这种“不理会”的心态就肯定其帮助犯的放任的故意。否则，将毫无疑问地导致处罚范围的过度扩张，限制处罚说也正是在此前提下产生的，即先肯定中立帮助者的放任故意，再限制其处罚范围。其次，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。[25] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2013年版，第163页。这种明知只是行为人内心的一种盖然性或者或然性的认识，在此前提下，中立帮助行为人在心理上并不希望犯罪结果的发生，其“帮助”是在追求合法利益的主观驱动下，基于对犯罪行为不实施的或然性侧面的倚重而提供的。再者，中立帮助行为人没有防止犯罪发生的警察义务，不能因为预见到他人可能利用其帮助实施犯罪，就要求中立的帮助者阻止犯罪的发生，否则就认为其对于正犯结果具有放任的故意。否则，将导致完全属于行为人“自我答责”的领域归罪于正常业务行为人，过分限制正当业务者的活动自由，导致国民日常生活行动的萎缩。

此外，刘艳红教授指出，在我国传统刑法理论中，直接故意乃是“明知且追求”，间接故意是“明知且无所谓（放任）”；而中立帮助行为的故意往往不属于明知，而是可以表达为“怀疑且无所谓（放任）”。[26] 前引[11]，刘艳红文，第40页。显然，“怀疑”相较于“明知”，前者对法益侵害结果发生的确定性程度远低于后者，应当肯定“怀疑且无所谓（放任）”不可能属于间接故意的“明知且无所谓（放任）”，这种仅料想对方或许会实施犯罪行为而提供了中立帮助的情况，怎么能成立故意的帮助犯呢？然而刘教授并未得出出罪的结论，而是基于对中立帮助行为的“全面性考察”的立场，主张限制其处罚范围。刘教授基于“全面性考察”的立场，在祛除因果共犯论的局限的前提下，限制帮助犯处罚范围。事实上，这种看似与前提相矛盾的结论也是在否定中立帮助行为可罚性的基础上得出的。

总之，中立帮助行为人对正犯的“帮助”不仅不存在直接的故意，也不具备间接的故意，根据消极的责任主义原理，对于没有故意的正犯行为尚且不能客观归罪，何况这种不具有主观故意而无从归责的中立帮助行为呢？

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五、结语

《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪，实际上是对中立帮助行为具有可罚性的例外认定。有人以“行为是否具有中立性、法律是否做出了否定评价”[27] 郑梦凌：《中立的帮助行为研究》，华东政法大学2016年刑法学硕士论文，第6页。为区别标准，认为中立帮助行为与帮助行为是两个不同的概念，并主张应当限制中立帮助行为的可罚范围。但是，为什么法律未作否定评价的中立帮助行为能够成为刑罚处罚的对象？这是这种区分中存在的疑问。其实，如果认为日常生活行为虽然外观上完全合法，但若行为人在个别情况下多少知道或者考虑到了他人会利用他的行为实施犯罪，就应该受到处罚，至少根据法治国的观点，这种看法是不合理的。[28] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第336页。然而，主张对中立帮助行为全面处罚的观点已经被抛弃，而限制处罚的路径要么限制逻辑存在明显的瑕疵（如主观说）或者限制标准过于模糊，难以发挥其应有的价值（如利益衡量说）；要么就是对帮助犯的构成要件的重提或重构（如社会相当性说、客观归责论、综合说），对中立帮助行为的定性没有重复讨论的必要。显然，一旦最终肯定中立帮助行为具有可罚性，即便是予以最严格的限制，也说明刑法评价已经不再将之视为“中立”，而是视为借行为自由之名而行法律侵害之实。[29] 前引[20]，马荣春文，第3页。换言之，法律对中立帮助行为进行规范评价的结果是：或者成为可罚的帮助行为，或者是不可罚的中立行为，可罚的帮助行为必须完全具备帮助犯的成立条件，不可罚的中立行为就是所谓的中立帮助行为。总之，中立帮助行为不构成犯罪，仅对之限定处罚是不妥当的，必须全面肯定其非犯罪性。事实上，中立帮助行为外形上看促进了正犯行为的实施，实质上该促进行为与正犯结果并不具备刑法意义的因果性。只要严格坚守帮助犯的成立要件，无论是立法者还是司法者都不可能认为，只要客观上中立帮助行为人的相关活动被犯罪人实施犯罪所利用，其主观上对犯罪人的犯罪意图存在认识就构成正犯的帮助犯。