论法官助理的职责定位——域外司法事务官制度的借鉴

一、法官助理职责定位的难题

最高人民法院在1999年《人民法院五年改革纲要》首次提出建立法官助理制度,并于2002年7月开始在全国法院系统试行,当时明确规定法官助理是在人民法院从事审判业务辅助工作的公务员。2004年9月,最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》初步明确了法官助理的职责范围。2007年12月,最高人民法院下发了《关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点、缓解法官短缺问题的意见》和《关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点的实施方案》(以下称《试点方案》),强调法官专司审判,法官助理负责案件的各项业务性辅助工作,书记员负责庭审记录等事务性工作。该《试点方案》规定:法官助理应当参加案件的开庭审理,审判庭上应设置法官助理的固定座位;在合议庭讨论案件时,法官助理可以列席并发表意见,但对案件无表决权;法官助理应当在裁判文书上署名,具体署名位置应在书记员署名位置之前;法官助理可以协助法官进行调解,达成调解协议后经法官审核确认。几年来,各地的试点取得了一些成绩,但也存在一些困难,主要体现在对于法官助理的定位不明,缺乏立法保障,法官助理的职责在实践运行中与法官和书记员存在一定交叉。①参见孙国明主编:《法官助理》,人民法院出版社2007年版,第300页。在个别地方的实践中,法官助理的职责履行、作用地位以及审判组织运行机制出现不同程度的异化:一种表现为法官助理实质上的越权,对简单案件变相行使裁判权;另一种表现是法官助理履职不到位,找不到自己准确的位置和作用,在一定程度上阻碍了新的审判机制的顺利运行。②参见孙国明主编:《法官助理》,人民法院出版社2007年版,第300页;张传军:《我国法官助理制度之探析》,载《法律适用》2005年第1期;孙祥壮:《试论我国法官助理制度的建构》,载《法律适用》2006年第4期;袁定波:《法院组织法酝酿修改 法官助理身份有望名正言顺》,载《法制日报》2008年2月28日第5版;康宝奇等:《审判资源配置新视角——“外援型”法官助理模式运行之检讨及型构》,载《法律适用》2010年第11期。有的地方法官助理制度已成为人民法院应对“案多人少”的一项措施。③参见苏力:《审判管理与社会管理——法院如何有效回应 “案多人少”?》,载《中国法学》2010年第6期。 可见,在之前的司法改革中,由于对法官助理的性质、价值定位等基本问题未作出细化性的规定,导致该项制度在实践推进中出现诸多乱象,④参见宁波市中级人民法院、余姚市人民法院联合课题组:《法官职业化建设背景下法官助理制度的重新审视与现实进路》,载《时代法学》2013年第6期。遭遇了各种顶层体制的制约和系统内的抵制,⑤王禄生:《法院人员分类管理体制与机制转型研究》,载《比较法研究》2016年第1期。以至于有“从法官助理回归助理审判员”的建议。⑥参见刘晨:《法院改革中制度移植的反思——从“从法官助理回归助理审判员”想开去》,载《法治论坛》第15辑,第259页。

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要对法院人员实行分类管理,建立符合职业特点的司法人员管理制度。建立法官助理制度是实现法院人员分类管理的重要步骤,是实行法官员额制的基础和保障。⑦参见王立新:《法官助理制度是实行法官员额制的基础和保障》,载《中国审判》2014年第10期。在这一背景下,法官助理制度再一次受到重视,法官助理岗位与职能设置是本轮司法体制改革中的重要一环,新一批法官助理已经上岗。⑧参见卫建萍:《司法体制改革试点迈出重要一步 上海任命首批231名法官助理》,载《人民法院报》2014年9月6日第1版。但是,由于《法官法》和《人民法院组织法》对法官助理均未作出规定,法官助理的地位及职能应如何界定而不至于沦为另一种类型的书记员,仍为司法上的难题。⑨叶锋:《司法改革视野下审判辅助事务管理模式初探》,载《东方法学》2015年第3期。

法官助理制度的关键在于科学的职责定位。对此,理论和实务界的争议主要集中在三个方面:一是法官与法官助理的关系问题。有学者认为,法官助理只是法官的助手,对案件的裁判结果没有决定权;[10]柯艳雪:《双重模式法官助理制度的构建》,载《内蒙古电大学刊》2013年第1期。也有学者认为,法官与法官助理既是“师徒式”的指导与服务关系,又是协作与监督关系。二是法官助理是否具有独立性。有学者主张,法官助理是法官的辅助人员,具有天然的依附性;有观点认为法官助理应当独立服从法律;①张太洲:《法官助理,应是个什么角色》,载《人民法院报》2015年5月10日第2版。而有些学者则强调法官助理的相对独立性,法官不能随意干涉、介入或者影响法官助理在其职责范围内做出的独立认识和判断。三是法官助理是否具有审判权。在目前的试点法院中,有的法院遵从“判断性事项归法官、程序性事项归法官助理、事务性事项归书记员”的原则处理,法官助理接收答辩状及诉讼证据等并负责送达;有的法院将司法裁判工作与审判事务区分开来,明确法官助理具有组织送达诉状与各类司法文书、组织庭前证据交换,按照法官指示组织调解,协助起草法律文书等工作职责,并法律文书上署名;有的法院要求法官助理列席庭审,协助主审法官完成庭前调解工作,为主审法官起草相关法律文书并署名。②参见2015年12月3日中央司改办召开司法体制改革研讨会会议实录,有关江苏江阴、武汉汉阳和海南凌水等地的试点实践,载人民网http://live.people.com.cn/note.php?id=909151130110330_ctdzb_001。 总的来看,法官助理均被赋予了一定的审判权,如调查取证、庭前调解、证据交换、诉讼保全等职权。③杜志宏、刘义军:《法官助理制度刍议》,载《江苏经济报》2015年7月1日第B03版。有的地方将助理审判员直接就地降职为法官助理,这一做法被学者和司法高层所否定。④参见贺小荣、何帆:《贯彻实施〈关于全面深化人民法院改革的意见〉应当把握的几个主要关系和问题》,载《人民法院报》2015年3月18日第5版;傅郁林:《以职能权责界定为基础的审判人员分类改革》,载《现代法学》2015年第4期。有的地方规定未入额的法官可作为承办人独任审理简易程序案件,也可作为合议庭成员参与案件审理。⑤张蕾:《北京2013名入额法官上午宣誓 揭秘法官员额制》,http://www.takefoto.cn/viewnews-791232.html/。2015年出台的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中,关于法官助理的职责范围似乎仍沿用过去试点的做法。⑥《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)第19条规定:法官助理在法官的指导下履行以下职责:(1)审查诉讼材料,协助法官组织庭前证据交换;(2)协助法官组织庭前调解,草拟调解文书;(3)受法官委托或者协助法官依法办理财产保全和证据保全措施等;(4)受法官指派,办理委托鉴定、评估等工作;(5)根据法官的要求,准备与案件审理相关的参考资料,研究案件涉及的相关法律问题;(6)在法官的指导下草拟裁判文书;(7)完成法官交办的其他审判辅助性工作。

法官助理定位争议的原因,首先在于理论和实务上对审判辅助事务定性模糊及其与审判事务的区分不明确。一般认为,审判辅助事务大致可分为一般性审判辅助事务和专业性审判辅助事务两种类型。专业性审判辅助事务是需要经过特殊法律专业训练的人员方可完成的事务,如法律文书起草、庭审中的专业辅助事务,由法官助理承担;专业性审判辅助事务之外,辅助审判业务的各类审判辅助事务统称为一般性审判辅助事务,由书记员承担。⑦邹碧华:《审判事务的分类与法官辅助人员的配置探讨》,载《法律适用》2002年12期。但专业性与一般性的审判辅助事务的区分界限并不明确,这就导致了实践中法官助理和书记员二者职责范围的模糊化。其次,审判事务与审判辅助事务之间,也不存在确定的界限,导致法官和法官助理之间的职责范围也不明晰。有学者建议将法官再细分为审判法官和初审法官,前者主要负责审判业务,后者处理程序性问题和一些事实清楚、证据确凿的简易案件,初审法官可以在分流出来的审判法官落选者中进行二次遴选,也可以在符合条件的法官助理中遴选。①姚莉:《比较与启示:中国法官遴选制度的改革与优化》,载《现代法学》2015年第4期。有学者建议在入额的法官中再细分为普通法官和主审法官,由普通法官办理调解,诉讼保全、速裁等案件;有专家建议在法官和法官助理当中增加一个助理法官,以消化案件和解决现实问题。②参见2015年12月3日中央司改办召开的司法体制改革研讨会会议实录,载人民网http://live.people.com.cn/note.php?id=909151130110330_ctdzb_001不过这些对法官进行细分的建议,并没有提出相应的理论依据。

法官助理制度作为舶来品,改革创新以适应我国的司法环境,客观上需要理论指引和理论支撑。③宁波市中级人民法院、余姚市人民法院联合课题组:《法官职业化建设背景下法官助理制度的重新审视与现实进路》,载《时代法学》2013年第6期。如何根据我国法院人员分类管理实际情况,界定法官助理的职责范围,需要通过进一步的试点来总结完善,但借鉴域外经验从理论上对法官助理的职责进行探讨,有利于我们深入认识法官助理的职责定位问题。

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法官助理(law clerk)的概念来源于1875年美国马萨诸塞州最高法院首席法官霍勒斯·格雷(Horace Gray)所雇用的哈佛大学法学院毕业生助理,后在美国联邦法院和部分国家逐渐发展起来,但不同国情的法官助理制度有着显著的差异。即便是在美国,联邦上诉法院与地区法院之间,不同的联邦法官之间,法官助理的职责都有不同之处。地区法院法官助理的职责要比上诉法院法官助理的职责广泛的多。④参见刘晓东:《论美国联邦法官助理制度》,华东政法大学2009年硕士学位论文,第26页。事实上,正是了解美国司法的一批学者最早提出了在我国设置法官助理制度的想法,其最初目的是希望通过法官助理制度加强法学院校毕业生对司法实践知识的了解,使得理论运用于实践之中。后来学理上在论述法官助理必要性时,又多以德国司法事务官为比较和借鉴对象。⑤参见佛法研:《法官助理与法官员额问题研究》,载《人民司法》2002年第8期;李莉:《我国法官助理制度初论》,载《河南省政法管理千部学院学报》2004年第6期。该文所称“司法公务员”即为“司法事务官”。显然,法官助理概念引进的初衷与其后的发展演变是有落差的。因为两大法系对法官助理的定位是有明显区别。英美法系强调法官助理对法官的依附性,法官助理对法官个人负责;而大陆法系则强调法官助理的相对独立性,法官与法官助理之间不仅存在指导和服务关系,还兼有协作和监督关系。⑥叶锋:《司法改革视野下审判辅助事务管理模式初探》,载《东方法学》2015年第3期。英美法系中的法官助理与目前国内司法改革中提及的法官助理虽然名称相同,但两者的产生原因、管理方式、职业前景均存在较大差异。①刘茵、宋毅:《法官助理分类分级管理和职业化发展新模式研究》,载《法律适用》2016年第5期。 从我国目前的改革方向来看,大陆法系的相关制度显然更具有可借鉴性,但就大陆法系一些国家和地区的司法事务官制度来说,理论上对其研究并不深入,有必要分析其制度背景和理论基础,以期为我国完善法官助理制度提供借鉴。

二、域外司法事务官的职责定位

(一)司法事务官制度的确立

上世纪初,德国和奥地利均在书记官的基础上,经过几十年的演变,创设出司法事务官(Rechtspfleger)的岗位设置②关于Rechtspfleger一词,我国大陆学者王葆莳、赵秀举、周翠等均译为“司法辅助官”{参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,缩略语表;赵秀举、赵晋山:《德国执行机关简介》,载黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2004年版,第333页),也有译为“司法助理员”(参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版),我国台湾地区过去多译为“非讼法务官”(如台湾地区“司法院”编:《非讼法务官法资料汇编》,1991年印行}。台湾地区2005年修改“法院组织法”、“民事诉讼法”等法规时最终将其定名为“司法事务官”,职责定位于处理非讼事务和受法官之命为辅助性工作。考虑到德国、奥地利的相关法律对于Rechtspfleger的职责设置虽会处理一些审判辅助工作,但主要是处理非讼事务,译为司法事务官是比较合适的。因此,本文使用司法事务官一词,为表述方便,对部分参考文献中该名词的表述相应作统一处理。。

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司法事务官承担的事务范围取决于司法权的定义。对司法权的概念,理论上虽有不同界定,但一个并不周延,但较无争议的是区分是实质意义的司法权与形式意义的司法权。③黄嘉烈等:《法国和德国司法制度考察报告》,台湾地区“司法院”2011年编印,第45页。司法权的核心即为审判,审判系国家对于争讼而为适用法令的公权力的判断,即由独立的法官,就争议案件在一个具有司法形式的程序中,将抽象的法律规定适用于具体争议事件,并做成具有权威性、终局性的决定。④李建良:《宪法理论与实践(二)》,台湾学林图书出版公司2001年版,第438页。 法官职务的核心领域是对民事争议和刑事案件作出裁判,这些活动在任何地方都主要由法官来行使,但立法者有权具体界定裁判权行使的范围。在德国,根据联邦宪法法院的裁判,争议裁判事务是专属于法院的,德国基本法在此范围内以裁判权的本质概念为出发点。这种本质概念并没有排除向法院分配比职能上的裁判权更为广泛的任务,也并不必然导致法院对裁判权的专断。①[德]卡尔·海因茨·施瓦布,埃朗根/彼得·戈特瓦尔特,雷根斯堡:《宪法与民事诉讼》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第133～134页。法院也并非专以办理审判事务为限,有时亦得就实质意义的行政事项进行处理。德国普通审判分为三个部分,即民事争讼审判、刑事审判与非讼审判,②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第53页。从而,裁判权也可细分为民事争讼裁判权、刑事裁判权和非讼裁判权,而民事争讼裁判权和刑事裁判权并称为诉讼裁判权。由此,裁判权就可分为诉讼裁判权和非讼裁判权两种不同性质的权力。诉讼裁判权为实质意义上的司法权,即狭义的司法权,而非讼裁判权则属于广义的司法权的范畴,不属于实质意义的司法权。司法权的本质要素,在于定分止争,以裁判方式为纷争的终局解决或判断。在司法权本质范围内,为纷争之终局解决者,应为审判核心领域,属法官保留,不得立法逾越。③魏大喨:《司法事务官之本质论》,载《程序正义、人权保障与司法改革——范光群教授七秩华诞祝寿论文集》,台湾元照出版公司2009年版,第382页。 在此范畴内,纵属审前程序,也不得由不具有法官身份者进行。④Bverf GE22,49.非讼裁判权为国家对于私权形成的协助作用,在这种权力中,国家行使行政职能,这种职能可以由法官行使,也可以由行政官员行使。⑤Walter Neitzel,Non-Contentious Jurisdiction in Germany,Harvard Law Review,21(7),1908,477～478.由法官行使的,为非讼裁判权,非讼事件属于审判核心以外的事项。

(二)司法事务官的职责范围

德国司法事务官处理的业务以广义的非讼事件为主,但对于涉及实体讼争的事件及影响当事人权益较深远、较重大或与权益攸关的非讼事件,仍由法官处理。德国虽然在各级法院均有司法事务官的员额,但大部分系配置在区法院。区法院司法事务官大多数系分散于不同部门,如土地登记处、法人登记处、家事法庭、破产法庭等。以法兰克福区法院为例,目前共有100多名司法事务官,分为九组,每组有不同的专业领域,案件则以当事人姓名来轮流分给各个司法事务官。邦法院司法事务官人数较少,法兰克福地方法院只有6个法务官,以处理辅助性事务为主。根据德国《司法事务官法》第3条的规定,德国区法院司法事务官的管辖事务,分为三类:(1)民法及非讼事件法规定的夫妻财产权登记事件,受领意思表示的公证事件,失踪事件,土地登记事件、船舶登记事件等非讼事件,完全移转由司法事务官承担。(2)非讼事件法规定的监护事件、家事事件及辅佐事件,以及民法中规定由家事法院承办的事件,非讼事件法规定的遗产及遗产分割事件,非讼事件法规定的商事事件及合伙事件,破产法上的程序等非讼事件,部分移转由司法事务官承办。(3)确定诉讼费用额程序,法院处理罚金及罚锾的程序,国际法律事件,提存事件,秩序罚及强制罚的执行事件等,也由司法事务官处理。司法事务官为达成由其所承担的业务,可为一切必要的处置措施,但不得命为宣誓或受领宣誓,也不得为有关人身自由的处分。②参见《德国司法事务官法》第7条规定。司法事务官就其职责范畴内的工作,具有与法官相同的程序法上的权限,独立处理事务,仅受法律规范的约束。司法事务官与法官的关系,仅在法律规定的范围内有送阅义务并有法律上的救济制度。此外,法律还将部分书记官的业务移转由法务官处理。在德国,司法事务官是独立于法官和书记官之外,从事司法工作的高级公务员,属于司法人员的一环。①梁松雄译:《联邦德国非讼法务官法条文释义》,载台湾地区“司法院”印行:《非讼法务官法资料汇编》,1991年版,第100页。 但司法事务官并不属于德国基本法、法院组织法及法官法上的法官,德国基本法第97条第1项有关法官独立性的保障,并不适用于司法事务官。

研究域外司法事务官制度,不是为了照搬域外制度,而是为了借鉴域外法治有益经验,科学建构我国法官助理职责定位。与10年前的法官助理试点相比,虽然改革背景和改革措施有所不同,但设置法官助理的目的都是科学配置审判资源,把法官从烦琐的程序性、事务性工作中解脱出来,集中精力和时间专司审判。应该来说,当年最高人民法院推行法官助理制度所想要解决的问题仍然在某种程度上存在,更增加了以员额制下人员分流所带来的法院自我改革的动力问题。解决这些问题的思路之一是吸取过去法官助理试点的教训,借鉴域外司法事务官制度的经验,以非讼裁判权为理论基础,强化法官助理职权的独立性,并明确法官助理与法官及书记员之间的职责界限。

德奥两国设置司法事务官的做法直接影响到大陆法系的其他国家和地区。日本1960年法律授权书记官可以接受法官命令,辅助法官进行法令、判例及其他必要事项的调查,书记官开始介入审判事项,为审判事项处理提供辅助;1969年书记官的权限大幅扩张,一些需要实体判断的事项由原来需要法官同意改为由书记官直接判断,而向来以法院行为对外产生效果的事项也被规定为书记官的固有权限、由其以自己的名义独立实施。⑤傅郁林:《以职能权责界定为基础的审判人员分类改革》,载《现代法学》2015年第4期。韩国于1994年修改其《法院组织法》设立了司法事务官制度,司法事务官从法院的普通公务员中任命,其主要职能是在法定范围内处理委任事项,主要从事涉及诉讼费用确定程序、督促程序、公示催告程序以及各种拍卖程序中的司法活动。⑥[韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼制度及民事诉讼法》,载江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2003年版,第427页;[韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼导论》,陈刚审译,北京,中国法制出版社2010年版,第63～64页。

2005年,我国台湾地区借鉴德、奥两国经验,修改其“法院组织法”“非讼事件法”和“民事诉讼法”,增订司法事务官处理程序,地方法院设司法事务官室,办理下列事务:返还担保金事件、调解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、确定诉讼费用额事件;拘提、管收以外的强制执行事件;非讼事件法及其他法律所定的非讼事件;其他法律所规定的事务。①不过司法事务官办理上述事件具体范围及日期,则授权由“司法院”规定,未经“司法院”规定交司法事务官办前,可由司法事务官承法官之命办理。目前,先后移转由司法事务官办理的事务范围如下:返还担保金事件、督促程序事件、公示催告程序裁定事件、确定诉讼费用额事件;拘提、管收以外的强制执行事件;非讼事件法规定的拍卖事件、票据事件;提存事件、公证事件;更生程序、清算程序事件;调解程序事件;失踪人财产管理事件、收养事件、继承事件、亲属会议事件、儿童及少年保护、安置事件;民事紧急保护令事件和民事暂时保护令事件;意思表示公告送达事件、夫妻财产制登记契约事件、海商事件、清算完结声报事件等;保全程序中的声请假扣押事件、撤销假扣押事件、命限期起诉事件、变换担保或提存物事件等。在台湾地区司法体系中,司法事务官属辅助司法的法律专业人员,其地位居于法官与书记官之间,其职掌包括分担或承担法官和书记官的部分任务。司法事务官虽为司法人员之一,但无论就司法事务官的养成教育或任用资格,均将司法事务官定位为一般公务员,而非“宪法”上所称的法官,两者间最大不同在于公务员有服从的义务,遵从法官或上级指挥,而法官则具备独立的地位,能够独立行使司法裁判权。司法事务官所为的行为,虽属司法领域的行为,但因其行为带有浓厚的例行性,没有一般行政行为自由裁量特征,也无须像法官一样要做法益衡量,因此,司法事务官在行使此类职务时,具有形式审查、无裁量性的特征。司法事务官在处分前,应就关系人的申请,审查其形式的合法性,无实体认定的权限。②刘初枝:《论非讼法务官之制度——评非讼法务官草案》,载《辅仁法学》(台)第11期。为使司法事务官顺利执行职务,司法事务官处理受移转的非讼事件,可依职权调查事实及必要的证据,但命为具结的调查,应报请法官做出命令。司法事务官处理非讼事件或其他事务时,依法应自行作出裁定,与法官之间并无隶属关系,但仍受法官的监督。因此,也有观点称司法事务官为“不穿法袍的法官”。

(三)司法事务官职权的理论基础

大陆法系各国(地区)由司法事务官处理非讼事件和部分辅助性司法事务的制度具有明确的制度和理论基础,即非讼裁判权理论。

《说文·匚部·匚》段玉裁注：“此其器盖正方，文如此作者，横视之耳，直者其底，横者其四围，右其口也。口部云：囿，规也。今人皆作圜作圆，方本无正字，故自古叚方为之，依字匚有矩形，固可叚作方也。”[2]高鸿缙《中国字例》“匚为竹器，其形长方，匚古亦假为方。”张舜徽《约注》“匚，本当作凵，象正方之器，可以受物之形，为恐与去鱼切，口犯切之凵相混，因侧立其文以相避，亦兼以便于为他文偏旁耳。自借方为匚，而匚废矣。”

奥地利1914年《第一次疏减法院负担法》首次将简单的裁判拟稿工作,授予书记科独立办理,1926年《行政节约法》再将动产执行案件移交高阶书记官独立办理。1929年其《法院组织法》第56a条规定移转由书记科独立办理的业务包括动产执行、简易非讼事件、土地登记、商事及合作社登记、若干例行性民事诉讼事件,以及刑事罚金执行等,并依该法颁布命令,将承办上述业务的人员称为司法事务官(Rechtspfleger)。二战后,奥地利于1947年曾一度限缩司法事务官的职掌,之后1950年又扩充了其职掌范围。1962年《奥地利联邦宪法》增订第87a条,规定:“第一审民事案件的法院裁判业务,可依联邦法律的规定,以个案并明确表示的方式交由受有训练而不具备法官身份的联邦公务员承担。”根据这一宪法依据,奥地利同年制定《司法事务官法》,规定了司法事务官的养成教育、职责范围和处分救济程序等内容。

根据德国基本法第97条的规定,法官的本质要素为职务独立与身份独立。司法事务官虽有一定的任用资格,但毕竟不同于法官,司法事务官本质属于任职于法院的行政官员。德国联邦宪法法院在其裁判中一再重复地表示:司法事务官绝非宪法及法院组织法所定意义上的法官。⑥BverfGE56,110-127.德国理论界通说认为司法事务官因不具备身份独立性,即使在移交事务范围有职务独立特质,系一独立自主机关,且在其职权范围内,被赋予与法官相同的处分权限,但仍不属基本法所称的法官。⑦Dallmayer/Eickmann,Rechtspflegergesetz,1996,§1 Rdnr.62m.w.N,转引自姜世明:《司法事务官基本论》,载《台湾法学》第130期;Peter Bassenge/Herbert roth,FGG RPflG,11.Aufl.,607ff.,转引自魏大喨:《司法事务官之本质论》,载《程序正义、人权保障与司法改革——范光群教授七秩华诞祝寿论文集》,台湾元照出版公司2009年版,第381页。 司法事务官的工作任务系属诉讼裁判范畴以外的事项,依其工作的困难度及重要性而言,司法事务官仍系专业性且受特殊训练的司法公职人员。⑧参阅梁松雄:《联邦德国非讼法务官法条文释义》,摘自C.F.Müller,Bassenge/Herbst.FGG/RPFLG.5.Auflage.收录于非讼法务官法资料汇编,台湾地区“司法院”印行,1991年版,第117页。例如,法官上下班无须打卡,司法事务官与其他行政人员相同,必须打卡上下班。奥地利联邦宪法第87a条明确规定司法事务官为一般公务员,而非法官。在台湾地区,司法事务官无“宪法”上身份保障待遇,并非“宪法”意义的法官。

司法事务官在其掌管的职权范围内独立地作出处分,在理论上需要与法官保留原则相协调。①参见叶启洲:《没有法袍的法官——德国司法事务官制度之简介(下)》,载《司法周刊》第1319期(2006年12月28日)。基于法官保留原则,对于行政与司法之间,容许有部分中间地带事件,可借由立法裁量纳入司法事务。此乃行政事项因依合目的性考量而被司法化的现象。在司法事项中,有部分讼争性事项可能基于一定合目的性考量而纳入非讼事件,而在非讼性质事件中,也可能因立法裁量而纳入诉讼法理的适用程序;但对于具讼争性而须法院进行审判程序的事项,属于审判的核心领域,并不应将此领域划归其他未具法官身份者办理。②姜世明:《法院组织法讲义》,新学林出版股份有限公司2008年版,第227～228页。移由司法事务官办理的案件,虽为非讼事件中较不具争议性者,然而非讼事件亦非绝对无讼争性。在非讼事件的前阶段,讼争性往往尚未显现,适用非讼法理,可以满足经济迅速的要求,而在非讼程序的上诉审阶段,因有争议而致讼争性显现,当然应并用诉讼法理,以满足依严密的审判程序确定私权的基本要求。③参见邱联恭:《司法之现代化与程序法》,1992年自版,第88页。因此,司法事务官所作处分的上诉审程序,应由法官处理。可见,非讼事件先由司法事务官裁定或处分,在当事人声明不服时,再循法定救济程序由法官行使事后的审查权,即不致发生法官对非讼事件不行使审判职权的违宪问题,至于非讼事务涉及人身自由的强制处分,则依法律规定保留由法官办理。④参见吕潮泽:《我国改进非讼事件制度纪要及其展望》,载《法令月刊》第44卷第1期。正因为司法事务官所作出的处分,其后续救济程序均由法官审理,对于人民的权利并无损害,德国理论上认为,司法事务官参与司法工作并针对个案作成决定并不违宪。⑤参见陈瑞基:《德国法务官制度之浅介》,《“立法院”院闻》,2001年7月,第87页。对于执行名义的发给,若设计成执行名义仅赋予执行力而无实质确定力,发生实质争议时,可回归诉讼审判的制度,则司法事务官发给执行名义,应不“违宪”。⑥参见邱惠美:《我国有关司法事务官处理程序之探讨——兼论我国消费者保护官制度》,载台湾地区“行政院消费者保护委员会”编印:《消费者保护研究(第12辑)》,第169页。2015年6月,台立法机构通过“民事诉讼法”第521条,规定支付命令确定后仅有执行力而无既判力。这一修正与督促程序本身的非讼性有关,也与支付命令由司法事务所核发有关。

值得注意的是,除了集中在地方法院设置司法事务官之外,台湾地区各级法院还设有法官助理协助法官,法官助理制度是1999年台湾地区修改“法院组织法”时引进。依据规定,各法院在必要时可聘用各种专业人员担任法官助理。法官助理协助法官处理诉讼、非讼、强制执行事件,具体工作内容包括:协助法官办理诉讼案件程序审查、法律问题分析、诉讼案件资料搜集;协助法官整理双方的主张、证据,分析争点及汇整历审判决;协助法官校对判决书及清点、核阅、确认归档案件;协助法官办理非讼、强制执行事件过程及实体审查,协助制作分配表、债权凭证;协助制作、传输、提示电子卷证;其他交办事项。由此,法官助理的工作侧重于与实体审理与裁判密切相关的程序和法律问题,相比之下,书记官的工作侧重于纯粹的程序性事务,如笔录制作、文书的制作与送达等。法官助理与司法事务官的区别在于,法官助理须受法官的命令才得处理部分事务,欠缺职务上的独立性。①参见姜世明:《法院组织法讲义》,新学林出版股份有限公司2008年版,第226页。而司法事务官所承担事务,具有明确的法律授权,对司法事务官所作裁定不服而提出的抗告,由该司法事务官所属一审法院独任法官或合议庭审理。司法事务官的地位比法官助理高,薪水远比法官助理多。司法事务官到岗后,也有一部分法官助理被分配协助司法事务官处理相关业务。不过,2008年,台湾修改“法院组织法”增加规定司法事务官可以根据法官的命令,汇整起诉及答辩要旨,分析卷证资料,整理事实及法律疑义,并制作报告书。这样,司法事务官办理辅助业务时,确实与法官助理的性质相混淆。对此,法院倾向于进一步开放司法事务官的业务范围,而立法机构则认为应逐渐消化法官助理的员额,只是受经费限制,难有足额的司法事务官取代法官助理。②参见2008年12月11日台湾地方法院院长会议记录。

三、非讼裁判权与法官助理的职责

德奥两国司法事务官办理大部分非讼事件,一方面为法官分担非讼事件工作,使法官得以专注讼争事件的审理,提升裁判品质,另一方面亦使非讼事件更加专业化,发挥集中迅速处理的功效。③吕潮泽:《我国改进非讼事件制度纪要及其展望》,载《法令月刊》第44卷第1期。德国区法院处理的非讼事件中,80%以上由司法事务官处理,就汉堡区法院来说,法官约有200名,而司法事务官则有300名之多,大部分非讼事件均由司法事务官处理。④参见林树埔:《德国非讼制度之研究》,载司法周刊杂志社印行《司法研究年报》(台),第17辑,第96～102页。奥地利法院的695名司法事务官,处理了全国法院75%的案件。⑤[荷]菲利普·兰布克、[意]马克·法布瑞:《法院案件管辖与案件分配:奥英意荷挪萄加七国的比较》,范明志、张传毅、曲建国译,法律出版社2007年版,第104页。鉴于司法事务官对减轻法官负担卓有成效,司法事务官制度已被欧洲理事会和欧盟推荐各国采用,⑥[荷]菲利普·兰布克、[意]马克·法布瑞:《法院案件管辖与案件分配:奥英意荷挪萄加七国的比较》,范明志、张传毅、曲建国译,法律出版社2007年版,第105页。有德国学者也曾建议我国在法院设置类似司法事务官的人员。⑦参见黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2004年版,第334页。台湾地区设立司法事务官的目的是为减轻法官工作负担,提升裁判质量,将非讼事件中比较具事务性的事件交由司法事务官集中迅速处理,以使法官致力于审判工作,提高法官办案绩效。自从2008年司法事务官投入办理民事非讼事件和强制执行事件以来,原办理此类业务的法官得以转移办理民事诉讼。司法事务官制度推行后,法官办理的非讼事件和强制执行事件量大幅下降。在2013年,台湾地方法院法官人数为1261人,司法事务官为401人,台湾地方法院共办结民事事件2405047件,其中一审诉讼事件139167件,二审、再审和抗告事件等11668件,由法官处理;督促程序419749件,强制执行事件1309495件,保全程序、公示催告、调解等其他非讼事件138513件,则主要由司法事务官处理。①相关数据来源于台湾地区“司法院”2013年度司法统计。从数量上看,约有77%的民事非讼事件和99%的强制执行事件由司法事务官办结。因此,台湾法院内部实现了以法官为主体、以审判为中心的审判资源的合理配置,法官、法官助理、书记官、司法事务官等各司其职,最大限度地提高了审判质量和效率。②根据台湾地区“司法院”2013年度司法统计资料,2013年,台湾最高法院有法官81名,书记官76名,聘用法官助理63名;台湾高等法院暨分院有法官421名,书记官454名;地方法院除司法事务官外,有书记官2195名,还有聘用法官助理1063人。

依《奥地利联邦宪法》第87a条规定,司法事务官的职掌限于民事非讼事件,并且这些事件于法律上的适用及事实上的处理均无困难,或其裁判上于民众或公益无重大影响。②参见李英豪:《非讼法务官制度之研究》,载司法周刊杂志社印行《司法研究年报》(台)第13辑下册,第941页。司法事务官具体执掌的事件范围与德国大体相当。③参见《奥地利司法事务官法》第8、9条、第10条第1款。奥地利法官对于司法事务官有指示权和保留权,司法事务官对于某些案件有提交由法官办理的义务。在下列情况下,司法事务官应将其职掌内的具体事件提交法官:法官将事件保留或收回自行办理的;司法事务官欲偏离已知的法官法律见解的;事件的处理有事实上或法律上的困难的。④参见《奥地利司法事务官法》第8、9条、第10条第1款。

德国1909年修正其民事诉讼法时,首次将确定诉讼费用、核发强制执行命令等业务,移转书记官独立办理,随后又将土地登记业务移转书记官掌理。③吕潮泽:《我国改进非讼事件制度纪要及其展望》,载《法令月刊》(台)第44卷第1期。当时,掌理非讼事件的机关以法官为主,但轻微的非讼事件是否委由书记官处理,立法上有争议。1921年《疏减法官工作负担法》授权各邦司法厅可将特定诉讼业务及大部分非讼业务移转书记官独立办理。1923年5月28日拜尔邦首次将办理非讼业务的书记官称为司法事务官。④吕潮泽:《我国改进非讼事件制度纪要及其展望》,载《法令月刊》(台)第44卷第1期。此后德国将各邦有关司法事务官任务的行政命令加以统一,明文规定司法事务官的地位、其职务行为的独立性及其与法官间的关系。1950年,德国在《法律规整法》中承认有关非讼业务移转由司法事务官办理的规定,并承认司法事务官为法院组织上所保留的机构,于1957年正式通过《司法事务官法》(Rechtspflegergesetz,简称RpflG)⑤本文所引用的《德国司法事务官法》译文参阅梁松雄译:《联邦德国非讼法务官法》,载台湾地区“司法院”印行:《非讼法务官法资料汇编》,1991年版。该译文系以1988年修正的《德国司法事务官法》文本为基础进行翻译。,后经多次修正,逐渐扩大司法事务官的职责范围。⑥参见梁松雄译:《联邦德国非讼法务官法条文释义》,载台湾地区“司法院”印行,《非讼法务官法资料汇编》,1991年版,第91～105页。1998年对司法事务官的地位和职权作出重大修正,确认了司法事务所独立性与法官相同,对司法事务官对法官的递交义务予以实质限缩,将对司法事务所所做决定的法官先行审查制的辗转异议制修改为直接抗告制。①参见叶启洲:《没有法袍的法官——德国司法事务官制度之简介(上)》,载《司法周刊》第1318期(2006年12月21日)。

首先,赋予法官助理独立处理非争讼性司法事务的职权,有助于法官集中精力处理核心审判事务。

不同于将司法事务区分为审判事务和审判辅助事务来界定法官和法官助理的职责,再将审判辅助事务区分为专业性和一般性从而来界定法官助理和书记员的职责,司法事务官制度着眼于诉讼裁判权与非讼裁判权的本质差异来区分司法事务官与法官的事务范围,这一点对于我国明确法官助理的职责范围有重要启发。非讼裁判权的行使对象,是以原本不具争议或缺乏现实争议为特征,抑或法院是在利害当事人之间不存在争议的情形下介入处理的情形。③参见 [法]让-路易·贝尔热尔:《法国民事裁判制度的现状与未来》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2003年卷),中国人民大学出版社2004年版,第148页。人民法院受理的民事案件中具有非讼性质的案件,可以分配由法官助理独立处理,法官助理就其职责范围内的非讼事件可以直接作出裁定、决定或命令。对于法官助理所作裁定的复议、上诉由法官处理,以保障当事人的程序权利,并保障案件处理的质量。另外,对于较重大或与攸关公益的非讼事件,仍可保留由法官处理。

需要注意的是,应严格将法官助理的职责限定在审判核心事项之外。在德国,司法事务官的预备性工作不包括预备裁判的法官核心工作,例如关于证据调查方式及进行,主持当事人讯问,调查证据或证据判断。②参见[德]C.F.Müller,Bassenge/Herbst.FGG/RPFLG.5.Auflage.(德国司法事务官法条文释义),梁松雄译,台湾地区“司法院”印行:《非讼法务官法资料汇编》,1991年版,第307页。 现行的制度设计将法官助理的职责并未限定于审判权之外的辅助性工作,例如从《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》来看,法官助理职责不仅涉及诉讼程序方面,而且也涉及案件实体方面。但是,其中应属裁判权的核心工作的事实认定和证据调查工作交由法官助理处理并不妥当。一是“审查诉讼材料,提出诉讼争执要点,归纳、摘录证据”直接关系到对于案件事实和争点的认定,事关案件的实体审查,应为诉讼裁判权的范畴之列,不应交由法官助理处理。二是“组织证据交换”和“调查收集核对证据”均关系当事人的实质和程序权利甚巨,应由法官参与办理为妥。法官助理仅能处理不涉及审判权本质事项的工作,在证据调查和证据交换环节,一旦漏掉案件重要证据,往往对案件的事实认定带来无法挽回的损失,单独由法官助理负责,稍有不足。实践中有的法院发现法官助理在程序性事务上服务质量存在很大的不足。例如证据交换不充分,致使法官接手开庭时,无法固定证据,只能被迫增加开庭次数,等等。③参见孙祥壮:《试论我国法官助理制度的建构》,载《法律适用》2006年第4期。还有的法官助理常常找不准案件的争议焦点,法官不得不重新阅卷。①参见张荣波:《法官助理制度与审刹效率之实证分析》,载中国法院网2004年1月14日。这些均体现出将裁判权的核心工作交由法官助理处理所带来的负面效果。在至于让法官助理参与庭审,甚至在裁判文书上签名,更是模糊了裁判权的行使主体,导致法官助理涉入了审判核心领域。

我国现行民事诉讼法所规定的特别程序案件,包括宣告失踪、宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件,认定财产无主案件,确认调解协议案件和实现担保物权案件,具有非争讼性的共同特征,从性质上来说,均属于非讼事件。公司法上也有公司股东账簿查阅权事件、股东对于公司普通文件的查阅事件等非讼事件。这些非讼事件宜由法官助理处理。公示催告案件既无特定的相对人,也不能就法律关系存在与否作出确认的裁判,公示催告的目的仅为宣示使证券无效,其性质为非讼事件而不是诉讼事件。督促程序是债权人通过简易便捷程序获得执行名义的程序,支付令生效的前提是双方对权利存否无争议,或者法院不对实体争议进行审查,故性质为非讼程序。保全程序中,法院在审查保全申请时,一般采取书面审理或者只对一方提出的初步证据进行审查。本质上也属于非讼程序。执行程序中,法院仅能形式上审查执行名义的有效存在,而不可审查实体问题。强制执行事件重在迅速,故债权人申请强制执行后,不询问债务人即依职权实施执行,且法院于执行中的程序性裁判,采职权探知主义不采行言词辩论,由法官助理处理执行案件符合法理。法院调解在我国民事司法中发挥着特殊的作用,但调解本身本不是狭义的裁判权行使,而属于非讼裁判权的范畴。“调审分离”一直为学界所呼吁,其中人员分离是调审分离的关键之所在。①参见李浩:《调解归调解,审判归审判:民事审判中的调审分离》,载《中国法学》2013年第3期。由法官助理独立主持法院调解,既符合法理,也可以减轻法官的负担。

作为完善司法人员分类管理改革的试点地区,《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案》提出让法官从非审判核心业务中有效地脱离出来,全身心投入审判办案。②陈静、高远:《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案出炉》,载中国新闻网2014年7月31日。法官助理的基本职责是在法官指导下审查诉讼材料、组织庭前证据交换、接待诉讼参与人、准备与案件审理相关的参考资料、协助法官调查取证、保全执行、进行调解、草拟法律文书、完成法官交办的其他审判辅助性工作,以及与审判相关的调研、督查等工作。③卫建萍:《司法体制改革试点迈出重要一步 上海任命首批231名法官助理》,载《人民法院报》2014年9月6日第1版。 在这些职责中,“协助法官调查取证、保全执行、进行调解”,法官助理在多大程度上“协助”法官处理相关事务,进而在多大程度上减轻法官负担,在实践中恐怕个体差异很大。而“调查取证”,与过去对于法官助理的职责定位“组织证据交换”和“调查收集核对证据”是否一致,还有待观察。在一些地方的试点中,“组织当事人交换证据”仍是法官助理的职责之一,这一做法是否妥当,值得关注。④例如,《苏州市吴江区人民法院法官助理选任管理办法》(2013年7月15日)第2条即有关于法官助理负责组织证据交换的规定。

其次,赋予法官助理独立处理非争讼性司法事务的职权,有助于纠纷的类型化处理与民事程序的分化。

法官助理专责处理督促程序、调解程序,有利于提高民事纠纷多元化纠纷解决机制的成效。基层法院的基本功能在于解决社会纠纷而不是专于维护法律的价值体系。⑤孙万胜:《司法制度的更改之径》,人民法院出版社2004年版,第299页。非讼程序是诉讼社会背景下程序多元化发展的结果,是应对诉讼社会的一个有力的武器,可以有效降低基层法院法官的负担。域外经验表明,法院内部非讼事务分类专业主管有助于减轻审判法官的负担。域外法院通过将大部分非讼事件的事务分配给司法事务官,使得大量的非讼事件得以简易快捷地处理,预防了诉讼案件的发生,减轻了审判法官的负担,实现了程序的专门化和科学化。其中以督促程序的实效最为明显。相比域外督促程序的显著成效,目前我国法院内部的事务分工上,支付令须由审判庭法官作出,或许这也是我国法院系统在主观上没有大力促进督促程序的使用的一个原因。由专门的法官助理独立处理支付令申请事件等非讼事务的制度,因事设岗,因岗设人,因人而事,这样有利于促进基层法院对于督促程序的使用。

第三,有利于员额制改革的深入推进。

楼下响起一片惊呼声，我奔过去，趴在楼沿往下看，亚山没坠下去，而是悬挂在半空，他的身下挂着一幅醒目的横幅——云门崖蹦极，惊险刺激跳一回。

职务序列设置是法院司法人员分类管理的主要障碍。①参见王守安:《司法官职务序列改革的体制突破与司法价值》,载《当代法学 》2014年第1期。从字面上看,法官助理确实只是法官助手,协助和保障法官开展工作,“法官助理”这一称谓显示出其地位和职能的附属性。现阶段司法改革的背景下,法官助理的主要来源之一即为法院现有年轻审判员和助理审判员的分流,审判辅助事务的定位和法官助理的称谓容易产生法官助理为法官领导下的无职无权人员的感觉,导致在实践中可能产生抵触心理。如果法官助理仅仅是依附于法官而不能独立办案,将影响一批由助理审判员甚至审判员转为法官助理的人的工作积极性。法官职业的吸引力本就稀薄,如果再因为制度变革而恶化,可能会引起比之前更严重的人才流失。②参见何帆:《做好法官员额制的“加减法”》,载《人民法院报》2014年7月17日第2版。 在名称上,如果使用“司法事务官”的称谓,并赋予其行使职责的独立性,有利于员额制和法官助理制度的推行。当然,只要明确了职责的独立性,保持“法官助理”的称谓也未尝不可。

四、结论

仅仅以一般性审判辅助事务和专业性审判辅助事务的区分,难以准确界定法官助理的职责,需要对法院的审判事务进一步类型化区分。非讼裁判权的职能可以由不是法官的司法公务员承担,这就是德国、奥地利等国和我国台湾地区司法事务官制度的理论基础。借鉴域外司法事务官制度和非讼裁判权理论,赋予法官助理在审判辅助性事务之外的相对独立的非讼裁判权,强化法官助理职责的独立性,有利于员额制改革的顺利进行。法官助理在接受法官监督的情况下,独立主持调解、处理执行、保全、支付令等非讼事务,既有利于司法人员管理与职责定位的科学性,实现基层法院审判人力资源的合理配置,也有利于民事纠纷解决机制的多元化建构。

行使非讼裁判权的法官助理其性质是在法院工作的公务员,其职级工资待遇应介于法官与其他辅助人员之间。《深圳市法院工作人员分类管理和法官职业化改革方案》提出,对法官实行与法官等级挂钩的薪级工资制度,而法官助理则按照综合管理类公务员的相关规定进行管理。这种定位应当是恰当的。在任职条件上,由于法官助理不是行使狭义审判权的法官,可以不作司法考试的硬性要求,各地特别是西部地区可以按一般公务员的要求从社会招录。在任职程序上,法官助理应由同级人民法院院长任命。③许一新、江涛:《法官助理制度的再思考》,载《法治论丛》2009年第5期。

为了对结合梁的动力性能有更深入的研究，设计了6片钢-混凝土简支结合梁，通过变化模型列车的载重和速度，测试了结合梁模型在移动荷载作用下的动力响应，并根据试验结果对结合梁动力响应的变化规律进行了分析。