管辖协议与仲裁协议实质效力判断研究

一、引言

(一)问题的提出

我国现行《民事诉讼法》和《仲裁法》分别规定了协议管辖制度①《民事诉讼法》(2012年修订)第34条。与仲裁制度,②《仲裁法》(2009年修订)第2条。其运行的基石为双方当事人达成合法有效的管辖约定,即管辖协议或仲裁协议。通常来说,管辖协议和仲裁协议都属于《合同法》第57条③《合同法》(1999年)第57条。所规定的“有关争议解决方法的条款”,即争议解决条款。④参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2013年版,第117页;张利明:《论合同争议解决条款的独立性》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。 此外,学界通常也将诉讼契约作为管辖协议和仲裁协议的上位概念,主要原因在于管辖协议和仲裁协议并不会产生实体法上的法律效果,而仅使法院或者仲裁庭获得所约定案件的管辖权。由此可见,管辖协议和仲裁协议既属于争议解决条款也属于诉讼契约。①本文认为争议解决条款和诉讼契约两个概念的涵摄范围是部分重叠关系。诉讼契约是诉讼行为的一种,而争议解决条款并不一定是诉讼行为(如法律选择适用协议),但管辖协议和仲裁协议同时属于诉讼契约和争议解决条款应无疑问,因此本文并无必要详细讨论两个概念的范畴。

《合同法》第57条确立了争议解决条款的独立性原则,规定争议解决条款的效力不受基础合同效力瑕疵的影响。一方面,当基础合同未生效、无效或被撤销时,争议解决条款的效力不当然受其影响;另一方面,争议解决条款的效力判断亦应根据该条款本身情况来进行判断。②需要说明的是,争议解决条款的效力需独立于基础合同进行判断,但并不排除影响基础合同效力的因素也可能同时构成影响争议解决条款效力的因素。

每个实训模块可配备实训提升项目，就是教师考虑到学生的知识水平和学习素质方面存在差异，设置拓展和课外的任务，引导学生巩固已学的知识，对新知识进行运用。这些任务可以让学生通过互助的方式来完成，发挥各个阶段学生的主动性和积极性。

目前,我国实定法针对管辖协议和仲裁协议的效力判断并无系统性规定,且存在多处不一致的情形。同时,在理论上也存在较多争议,仅就法律性质而言,就可以分为诉讼法说、私法契约说以及间接私法契约说(或发展私法契约)说。③参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第134页。专门针对仲裁协议性质的学说之争基本类似,具体有诉讼契约说、实体契约说、混合契约说和特殊契约说。参刘晓红:《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年,第14～22页。 诉讼法说认为,由于争议解决条款并非民法上的私法行为,必须独立于民事规范来判断其效力,应当按照诉讼行为相关理论来判断其效力。私法契约说认为,争议解决条款多数为争议发生前达成,且多载于民事合同中,与交易行为比较接近,因此争议解决条款的效力判断均可参照或直接适用民事规范来处理。④参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,黄荣坤校订,台湾五南图书出版公司1998年版,第330页;周翠:《协议管辖问题研究——对〈民事诉讼法〉第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第2期。间接私法契约说(发展私法契约说)则认为诉讼契约是作为抗辩理由,须由法院具体斟酌裁量后才发生作用。⑤参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第134页。

既然实定法上并无系统性规定,理论上亦存有诸多争议,究竟应如何判断管辖协议与仲裁协议的效力就值得进行研究。《合同法》第2条第1款将合同的范围限定为“平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”,⑥《合同法》(1999年)第2条第1款:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”与之类似,《民法通则》(2009年修正)第85条:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”而管辖协议与仲裁协议显然不属于与民事权利义务有关的协议,因此《合同法》的相关规定并不能直接适用于管辖约定。至于其是否应该依照私法契约说的观点类推适用《合同法》相关规定,以及如何类推适用,则正是本文希望探讨的问题。此外,现有相关规定散见于《民事诉讼法》、《仲裁法》及司法解释中,有必要进行系统性梳理与解释,以便达成现行法下合理妥适的解释方案。

(二)研究范围说明

虽然《合同法》第57条中“有关争议解决方法的条款”并不限于管辖协议和仲裁协议,本文仅涉及管辖协议和仲裁协议的实质效力判断,并以现行法下管辖协议与仲裁协议存在不一致规定的情形为主要研究对象。

此外,在涉外仲裁中,仲裁协议的适用法律可能为域外法律,①《涉外民事关系法律适用法》(2010年)第18条第1句。而本文仅讨论中国法律框架下管辖协议和仲裁协议的效力判断,但并不排除从比较法角度引用域外法律及相关法理来进行论证。

(三)主要内容及结构安排

本文的主要内容及结构安排如下:

对于管辖协议来说同样如此,回顾我国民事诉讼发展的历史,可以十分清楚地发现民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重,当事人的主导性逐渐得到强化,当事人之间的合意也逐渐植入到民事诉讼制度当中。②参见张卫平:《论民事诉讼的契约化》,载《中国法学》2004年第3期。具体来说,1983年《民事诉讼法(试行)》中并没有关于当事人诉讼合意的任何制度性规定,到1991年《民事诉讼法》第一次规定协议管辖制度,之后历经多次修订以及司法解释的补充,现行《民事诉讼法》下的协议管辖制度已经基本做到了充分尊重与保障当事人的意思自治。最具代表性的是《民事诉讼法》第34条将可约定协议管辖的案件范围进行了扩张,使其与可约定仲裁案件的范围保持一致。

如上所述,限制行为能力人的法定代理人对合同进行了追认,我国学说通常认为合同溯及至成立之时发生效力。④参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第184页。但是,合同因追认而自始有效,管辖协议或仲裁协议却自始无效,似乎有悖于常理。此类疑惑是合理的,但由于合同效力溯及既往的解释方案完全是从实体法律关系的角度去考量,而管辖约定是确定争议解决方式的约定,并无溯及既往的必要,只要合同相对方未行使撤销的权利,其同意管辖或仲裁的意思一直都存在,若法定代理人进行了追认,就可以认为当事人重新达成了管辖约定。

第四部分提出通过统一解释的路径来处理管辖约定的效力判断问题,接着分别讨论当事人行为能力有瑕疵、存在意思瑕疵、存在格式条款以及存在合同转让四种情形下的效力判断问题,并提出现行法律框架下较为妥适的解释方案。

第五部分主要运用比较法的方法,考察域外法律制度在相同或类似问题上的规定及解释方案,再结合我国实际情况,试图提出一些建设性的建议。第六部分为全文的结论。

二、管辖协议与仲裁协议效力制度概述

(一)管辖协议制度历史沿革及现状

我国1991年《民事诉讼法》首次确立了协议管辖制度,但就国内案件②《民事诉讼法》(1991年)第25条:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”和涉外案件③《民事诉讼法》(1991年)第244条:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”的协议管辖分别进行了规定。随后,最高人民法院通过司法解释等方式对协议管辖制度进行了诸多补充规定。①例如《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(1992年)(已失效)第24条:“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”;《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》(1994年):“合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。”

基于上述分类标准,管辖协议和仲裁协议的内容主要是使得某个具体法院或者仲裁机构获得争议案件的管辖权,并不涉及诉讼标的本身,因此在性质上均属于单纯程序事项契约。

2015年新颁布的《民诉法解释》对协议管辖制度进行了进一步的完善,具体包括:(1)明确“书面协议”的含义;③《民诉法解释》(2015年)第29条。(2)突破之前对选择管辖法院唯一性的要求,允许约定两个以上与争议有实际联系的地点作为管辖法院;④《民诉法解释》(2015年)第30条。(3)经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者可以主张管辖协议无效;⑤《民诉法解释》(2015年)第31条。(4)以及合同转让后合同的管辖协议原则上对合同受让人有效等。⑥《民诉法解释》(2015年)第33条。

总结来说,有效的管辖协议一般应该具备以下要件:(1)纠纷属于合同或者财产权益性纠纷;(2)符合书面形式的要求;(3)选择与争议有实际联系地点的法院;(4)选择的法院不违反级别管辖和专属管辖。此外,在经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议的情形下,经营者需要采取合理的方式提醒消费者注意。

(二)仲裁协议制度历史沿革及现状

现行《仲裁法》自1995年开始实施,并于2009年进行了非实质性修订,其中第16条规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及有选定的仲裁委员会。第17条规定仲裁协议无效事由包括约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议以及订立仲裁协议时具有胁迫事由三种情形。第18条则规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会的约定应当具有明确性。此外,2006年《仲裁法解释》对“书面协议”的含义、约定仲裁机构、合同转让时对受让人效力等问题进行了相应解释。

总结来说,有效的仲裁协议一般应该具备的要件包括:(1)约定的纠纷是合同或者财产权益性纠纷;(2)符合书面形式的要求;(3)有请求仲裁的意思、仲裁事项以及选定仲裁委员会。

(三)制度的变迁:分与合

观察管辖协议与仲裁协议效力制度的变迁,不难发现两条发展的主线:一条是分开的线,管辖协议与仲裁协议效力制度分别基于《民事诉讼法》与《仲裁法》,通过各自的修法或司法解释,逐步使得一些问题变得明晰,然而立法者始终坚持“两条腿”走路,似乎两个制度是在独立发展;而另一条则是汇合的线,管辖协议与仲裁协议效力制度的相关规定从最初具有质的不同,逐渐变得更为相似,两个制度似乎在朝着一致的方向发展。

(四)存在诸多不协调之处

尽管管辖协议与仲裁协议承担的功能相似,相关的规定也逐渐趋同,但现行法针对一些共同问题的效力规制,依旧存在诸多不协调甚至是明显冲突的地方。①在此仅指出不协调或冲突之处,将在第四部分讨论现行法下的解释方案,在第五部分将重点运用比较法方法进行立法论分析。

不协调之一:当事人行为能力有瑕疵时。《民事诉讼法》未对此有相应规定,而《仲裁法》第17条第2项则规定无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。

中等厚度靶(中厚靶)通常是指靶板厚度与撞击形成的坑深大致相等。如上所述，当厚靶的厚度远大于坑的深度时，靶板的后表面，即自由面对成坑几何尺寸没有影响。但是实际上，靶都是有限厚的，无限厚靶属于一种极限情况。弹丸超高速侵彻中厚靶的瞬态阶段及主要侵彻阶段与弹丸超高速侵彻无限厚靶的情况完全相同，只有当靶板后表面反射的稀疏波到达侵彻坑底部之后，才会表现出与无限厚靶板侵彻过程的差异，即向前的应力波和靶板后表面反射的稀疏波相遇产生拉伸应力，当拉伸应力大于靶板的拉伸断裂强度时，靶板后表面发生层裂。图5为球形弹丸超高速侵彻中等厚度靶导致靶板后表面产生层裂的现象。

不协调之二:当事人意思表示有瑕疵时。《民事诉讼法》未对此有具体规定,《仲裁法》同样无系统性规定,仅在第17条第3项规定一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议无效。

不协调之三:出现在格式条款中时。《民诉法解释》第31条规定经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议必须采取合理方式提请消费者注意,否则消费者可以主张无效,而针对仲裁协议并无特别规定。

本文认为,应当重新检讨《合同法》第54条规定合同“可撤销”的基础法理,厘清“可撤销”与“无效”、“效力待定”等在法律规制上的差异,并结合程序法的基本原理,才能得出妥当的解释方案。

不协调之四:存在合同转让时。《民诉法解释》第33条规定合同转让时管辖协议原则上对受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意时除外。《仲裁法解释》第9条规定债权债务转让时仲裁协议原则上对受让人有效,但当事人另有约定、受让时受让人明确反对或者不知道有单独仲裁协议的除外。经比较可以看出,上述两个司法解释均规定管辖协议或仲裁协议原则上对受让人有效,但书规定却有所不同。

若在设计船舶通风系统时能将变风量系统接入互联网控制，使其能自动识别舱内的情况并控制变风量末端，则将进一步降低不必要的空调能耗。若系统除了检测到外舱都有乘员，但有1/2是阴面舱室以外，还检测到内舱有16个房间没有乘员，则送风量只要保证与厕所抽风量平衡即可，一个舱室为72 m3/h，送风量随之降低2 688 m3/h，制冷量也会降至86 kW。

三、管辖协议与仲裁协议的理论基础与基本性质

(一)理论基础具有同一性

1.当事人意思自治

立法者不应轻易替当事人作出选择或限制其选择,只有个人才是自己利益的最佳判断和决断者,这已经成为现代法治社会的基本观念之一。②霍海红:《民事诉讼契约的意义追问》,载《法学论坛》2007年第1期。意思自治的真谛在于尊重个体的自由选择,而选择意味着人民可以根据自己的意愿和实际需要来实施行为,使自己的物质利益和精神利益得到最大的满足;选择也是使社会多样化的前提,保障选择权的契约则是社会多样化的法律保障。①参见张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年,第298页。

作为诉讼契约,管辖协议与仲裁协议的效力主要取决于当事人的合意,充分体现了私法上意思自治的精神。我国实定法的规定也充分体现了这一点,例如:《仲裁法》第4条规定应当有当事人双方自愿达成仲裁协议,是从原则上强调了当事人的意思自治;第16条至18条则从具体层面体现了当事人的意思自治;《仲裁法》第5条与《民事诉讼法》第124条第2项规定人民法院不得受理有仲裁协议的案件,也是尊重和保障当事人的意思,确保当事人的意思真正具有法律上的效力。

式中:ω表示惯性权重,对算法中粒子对当前速度的继承程度起到了决定性作用,e1、e2表示学习因子,决定了粒子飞向个体极值和全局极值位置速度的快慢,r1、r2是[0,1]区间内的随机数,能够增强粒子位置的多样性。

2.当事人程序主体权与程序选择权原则

有别于强调个人自由的当事人意思自治,从国家宪法基本权保障出发导出的当事人程序主体权与程序选择权原则,同样也构成管辖协议与仲裁协议的理论基础。

宪法保障国民的自由权、诉讼权、财产权及生存权,而依据这些宪法上基本权的保障规定,应该在一定范围内肯定国民的法主体性,并赋予当事人及程序利害关系人主体权,即赋予其程序主体地位。③参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义(一)》,台湾元照出版有限公司2015年,第105页。当事人基于程序上的主体地位,除了就诉讼标的进行实体法上的处分权之外,还包括程序上的处分权。④沈冠伶:《示范诉讼契约之研究》,载《东吴法律学报》第19卷第1期。当事人基于主体地位而具备的程序上处分权,意味着其可以在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因程序的使用和进行导致消耗、限制系争实体利益或程序利益。⑤参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义(一)》,台湾元照出版有限公司2015年,第104页。

我国现行法律通过明确规定来保障管辖协议和仲裁协议的效力,由当事人通过约定来决定是否选择仲裁或选择相应的管辖法院,便是对当事人程序主体权及程序选择权的贯彻。

(二)基本性质具有同一性

1.属于单纯程序事项契约

从约定事项与诉讼标的之间的关系来看,与诉讼标的非直接关联的程序事项诉讼契约,通常不会对诉讼成败起决定性作用,此类诉讼契约通常被法律明文规定而承认,称为单纯程序事项契约;而约定事项涉及实体法律关系而影响法院审理诉讼标的,在理论上则经常出现解释上的困难,称为非单纯程序事项契约。①曹春梅:《论民诉法中管辖协议效力的判断》,载《经济研究导刊》2015年第4期。

《民事诉讼法》2007年修订时并未涉及协议管辖制度,2012年再次修订时则主要作出以下修改:(1)在适用范围上,在原有的“合同”纠纷的基础上扩展至“其他财产权益纠纷”;(2)扩大了当事人可以协议选择管辖法院的范围,在原有“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”的基础上,增加了“与争议有实际联系的地点”。②参见王胜明:《中华人民共和国民事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第54～55页。

2.具有独立性

管辖约定的撤销属于法律关系的撤销,且在提起诉讼时为现存的法律关系,符合对象的妥当性要求。纠纷的成熟性关注原被告之间的纠纷是否到了必须通过确认判决予以解决且已经适合于判决解决的程度。⑥参见邬砚:《确认之诉中诉的利益的内涵》,载《人民司法(案例)》2014年第12期。若当事人之间就基础合同并无任何纠纷,仅就管辖约定的撤销提起确认之诉,不宜认为这样的纠纷具有立即解决的必要性,因此纠纷的成熟性要求不满足。

3.具有附属性

以两个或多个合同互相间的主从关系为标准,合同可分为主合同与从合同,从合同具有附属性,不能独立存在,必须以主合同的有效存在为前提。④韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第66页。 虽然管辖协议与仲裁协议具有独立性,其无须以主合同的有效为前提,但属于当事人为保障合同实体权利的实现而达成的程序性条款,必须依附于主合同而存在,因此均具有从属性。

四、管辖协议及仲裁协议的效力判断

(一)路径选择:统一解释

第三部分论述了管辖协议与仲裁协议在理论基础和基本性质上均具有同一性,由此可以推论出二者面临的主要问题也具有同一性,例如当事人行为能力瑕疵、意思存在瑕疵、存在于格式条款中以及存在合同转让等情形。既然管辖协议与仲裁协议在理论基础、基本性质及面临的主要问题均具有同一性,基于相同问题相同处理的基本原则,本文主张对二者的效力判断做统一解释。

我印象最深的是第二个故事，开着奥迪的帅大叔，行驶在人烟稀少的公路上，很偶然地随口讽刺了挡在自己路上的一辆破卡车，而那卡车司机非常凶悍兼仇富，两人互相谩骂。

此外,由于我国实定法对管辖协议与仲裁协议的效力规制不成体系,不可避免需要运用法律解释来达成体系上的融洽。本部分第二至五节重新检视我国现行法下管辖约定在不同情形下的效力判断规则,并进一步论证是否应当以及如何类推适用实体法的效力规则。

(二)当事人行为能力有瑕疵时

1.问题概述

自然人的诉讼行为能力采两分法,即有诉讼行为能力和无诉讼行为能力,而其民事行为能力采三分法,包括完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。①参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第127页。二者之间的关系可简要概括为:只有具备完全民事行为能力才有诉讼行为能力,限制民事行为能力人与无民事行为能力人均无诉讼行为能力。②参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第127页。

JME的临床表现主要为：肌阵挛发作，失神发作、全面性强直阵挛发作，少见的表现为认知障碍及行为异常。肌阵挛发作是JME特征性表现，特点是短暂的、双侧对称的（偶见单侧）、同步的肌肉收缩，通常发生于清晨觉醒早期（起床前后1小时内）内发生，典型表现为肩、臂的突然抖动，或前臂的突然屈曲。双下肢肌阵挛严重时可引起突然跌倒，但不常见。轻度肌阵挛发作可不被他人发现，仅由患者感知内在的电流感或冲动感，严重肌阵挛发作表现为肌肉同步大力收缩，甚至进展为肌阵挛持续状态。情绪紧张、劳累、睡眠剥夺、饮酒、闪光刺激均可诱发肌阵挛发作。女性患者月经前后发作频率可增加。

“胆小鬼！怕了吧！我唐小果可不好欺负！”唐小果昂着头对着空气说，并扯下面具，扔掉球棒。可正当他准备坐下好好休息时，一个平躺在书桌上的糖人进入了他的视线，吓得他跳了起来。

理论上,诉讼契约的生效应符合诉讼行为的要件,比如当事人应具备诉讼权利能力和诉讼行为能力,而非实体法上的权利能力或行为能力,如果当事人没有诉讼行为能力,其所为的诉讼行为原则上均无效。③Schilken,Zivilprozessrecht,3.Aufl.,2000,Rdnr.170.转引自姜世明:《诉讼契约之研究》,载《东吴法律学报》第19卷第1期。但是,以上只是针对诉讼中订立的诉讼契约而言,若是诉讼前订立的诉讼契约,是否应该做相同的解释,则具有争议。简单来说,有三种不同的观点:一是只需具备诉讼行为能力;二是只需具备民事行为能力;三是必须同时具备诉讼行为能力和民事行为能力。④Schilken,Zivilprozessrecht,3.Aufl.,2000,Rdnr.170.转引自姜世明:《诉讼契约之研究》,载《东吴法律学报》第19卷第1期。

《仲裁法》第17条第2项似采第一种观点,其规定无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。然而,《民事诉讼法》及其司法解释均未明确涉及这一问题。最高人民法院民事诉讼法修改研究小组似采第三种观点,其认为管辖协议的判断应该同时符合《民法通则》、《合同法》等民事实体法和《民事诉讼法》的规定,对欠缺缔约能力的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人从事的与其年龄智力不相符的民事行为的效力,应予否定。⑤最高人民法院民事诉讼法修改研究小组:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年,第52～53页。但我国法下具备诉讼行为能力就意味着具备完全民事行为能力,上述第一种观点和第三种观点本质上是一样的。

当然,无论采取哪一种解释方案,在其他条件均具备的情况下,完全民事行为能力人订立的管辖协议或仲裁协议均有效,无民事行为能力人订立的管辖协议或仲裁协议均无效。《仲裁法》明确规定限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效,因此,问题在于限制民事行为能力人订立的管辖协议效力该如何判断?

2.类推适用《仲裁法》第17条第2项

针对限制民事行为能力人订立的管辖协议效力判断,有学者主张类推适用《合同法》第47条,管辖协议经由法定代理人追认后有效。⑥参见周翠:《协议管辖问题研究——对〈民事诉讼法〉第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第2期。 但本文主张类推适用《仲裁法》第17条第2项,即限制民事行为能力人订立的管辖协议无效,若法定代理人对合同进行追认,在解释上则可认为其与合同相对人重新达成了管辖协议。主要理由如下:

首先,管辖约定比民事法律行为更具抽象性,能够被限制民事行为能力人所理解的难度更大。诉讼行为能力和民事行为能力具有密切的联系,二者存在的前提都是行为人要对客观事物具有一定的鉴别和判断能力。①参见毕玉谦:《论无民事诉讼行为能力人的自认》,载《法律适用》1999年第5期。由于基础合同的内容通常与日常生活相关或具有类似性,限制民事行为能力人对其所订立的合同有一定的认识,因此在法律上赋予效力待定的效果。而对于无民事行为能力人,其对所为的法律行为并不具备最基本的识别能力且无法预见可能发生的法律效果,因此在法律上直接认定为无效法律行为。管辖约定是约定争议发生后法院或仲裁管辖的诉讼契约,更加远离日常生活,限制民事行为能力人对其更加难以理解,不具备最基本的鉴别和判断能力,因此法律效果上规定为无效更为妥当。

其次,合同效力待定制度背后的重要政策之一为促进交易,但是使得管辖约定效力待定并无此益处。具体来说,《合同法》第47条规定合同效力待定有利于维护相对人的利益,因为相对人通常希望合同有效且通过履行获得相应利益,若法定代理人的追认使效力待定合同生效,则符合相对人利益。②参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2013年,第91页。 然而,管辖约定并不涉及合同的实体利益,承认其效力待定与促进交易无关。

再次,效力待定属于“未决的不生效”,③参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第207页。这种特殊的效力状态对管辖约定并无实益。管辖约定的目的在于确定解决争议的管辖法院或仲裁机构,并无类似在实体法律关系层面需要追溯合同效力的实益。效力待定制度本身内含不生效的法律效果,本质上和无效的法律效果并无区别,既然管辖约定并无效力追溯的实益,也就没有必要采取效力待定的法律效果。

第二部分简要梳理我国现行法下管辖协议和仲裁协议效力制度的历史沿革及现状,旨在观察其制度的变迁,并指出针对二者效力规制存在的诸多不一致之处。第三部分主要分析管辖协议和仲裁协议的理论基础与主要性质,指出二者均具有同一性。

实践中也有司法实例涉及此问题,该案例⑤(2015)淮中民仲审字第00038号。中被告为限制民事行为能力人,其与原告签订购房合同并约定了仲裁条款,法院认为虽然仲裁法第17条第2项规定无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效,但从合同实际履行情况来看,被告属于未成年人,对于巨额购房款理应不具备支付能力且其无证据证明其在签订合同时已具备了支付能力,而涉案的大部分房款却已支付,应当推定购房行为系其父母同意的民事法律行为,该商品房买卖合同合法且有效,涉案仲裁条款系商品房买卖合同的组成部分,该仲裁条款亦具有法律效力。

在上述案例中,法院的论证逻辑并不清晰,其似乎认为本应当适用《仲裁法》第17条第2项,但因为商品房买卖合同得到追认而有效,仲裁条款作为商品房买卖合同的一部分,也就当然也有效了。若依据本文的解释方案,则能清晰明了地得出相同的结论,购房合同中的仲裁协议虽然因《仲裁法》第17条第2项无效,但原告约定的仲裁条款的意思一直都存在,在被告父母追认后则达成有效的仲裁协议,因此也应当肯定仲裁条款的效力。

(三)存在意思瑕疵时

1.问题概述

作为诉讼契约,管辖协议和仲裁协议也是双方当事人达成的合意,自然也会存在各类意思瑕疵问题,意思瑕疵也是当事人主张管辖约定无效或可撤销的常见理由。①尽管“签订管辖协议或仲裁协议时具有意思瑕疵而可能无效或被撤销”是常见的主张理由,例如:(2009)沪一中民认(仲协)字第9号。但笔者并未检索到司法实例中支持该理由的案例,绝大多数都是因主张一方无法提供相应的证据而不予采纳。不过,这只能说明在证明层面上有难度,而在理论上依旧需要有合理的解释方案。

与实体法上的法律行为不同,诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效仅以当事人的表示行为为准,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵效力制度。②参见邵明:《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期。拒绝类推适用民法上的意思瑕疵效力制度主要是为了诉讼行为的连接性及程序的安定性。③参见邵明:《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期。参张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第132页。但是,管辖协议与仲裁协议通常在争议发生前约定,并不会影响诉讼行为的连接性及程序的安定性。

或许是受比较法上观点的影响,④相关介绍参见第五部分第(一)节。国内有学者认为管辖协议因重大误解、显失公平或者因一方欺诈、胁迫的手段或乘人之危致使对方违背真实意思而可被撤销,应当参照适用《合同法》第54条。⑤参见周翠:《协议管辖问题研究——对《民事诉讼法》第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第2期。 《合同法》第54条下的“可撤销”具有三方面的特征:可撤销合同的命运由撤销权人来决定;合同在被撤销前有效,但可能因撤销权的行使而归于无效,属于“未决的生效”;需要借助法院或仲裁机构来决定撤销权的行使。⑥参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第184页。

但是,参照适用《合同法》第54条有诸多问题有待厘清。首先,若仲裁协议也按照上述观点来参照《合同法》第54条,又如何与现行《仲裁法》第17条第3项相协调?其次,《合同法》第54条中所规定的撤销权是一种形成诉权,必须由当事人向法院或仲裁机构主张才能够撤销,而德国、日本①参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第203页。及我国台湾地区②参见王泽鉴:《民法总则》,三民书局2011年,第411页。均仅要求以意思表示向相对人行使即可,那么类推适用《合同法》第54条是应该完全类推还是部分类推?

在课时量限制的情况下采用传统的教师讲、学生听的方式，以理论讲授为主，很难调动学生的学习积极性。教学与科研分离现象较为突出，教学过程中未能有效地结合基础前沿理论与具有时代性的现实经济问题。目前案例教学仅用简单的经济学例子解释计量经济学模型，并非真正意义上的案例教学。多数计量经济学教材上每章提供的案例综合性较差、陈旧，未能根据不同专业特点进行设置，且对如何选题、如何建立和分析模型以解决实际经济问题等讨论少之甚少，导致学生在综合实证分析中，从模型设定、查阅资料、收集整理数据、模型估计和诊断等各个建模环节，仍存在大量的技术问题[2]。

2.原则上应类推适用《合同法》相关规定

“我刚从医院请假来出庭。我想向法庭陈述三点事实和理由：一是我与海力先生的关系纯属正常的主雇关系，我有铁证来证实；二是我对被告侵权的看法；三是我对讼诉目的的陈述。首先，我要向审判长逞上证明我与海力先生关系正常的铁证。”

我国实定法上针对管辖约定订立存在意思瑕疵时的效力规定基本缺失,仅有《仲裁法》第17条第3项规定一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议无效。本文认为,原则上应当类推适用《合同法》第54条可撤销的规定,但胁迫事由应作为例外。

首先,“可撤销”制度若适用于管辖协议和仲裁协议,能够贯彻尊重受害人意思自治的价值。《合同法》第54条是一种相对否定的评价制度,充分尊重受害人的意思表示。③参见张小勇,樊林:《论可撤销合同——兼评〈合同法〉第54条之规定》,载《政法论丛》2000年第2期。合同的效力评价由肯定到否定,依次有四种结果:生效、可撤销(未决的生效)、效力待定(未决的不生效)和无效,其中可撤销和效力待定都有尊重受保护人意思的价值取向。 需要进一步点明的是,相比效力待定“未决的无效”,可撤销是“未决的生效”,在尊重受害人意思表示的前提下,旨在尽可能维护合同的效力。受害人作为其自身利益的最佳判断者,若其未主动作出撤销的意思表示,就说明其尽管在意思表示方面受到不利益,合同整体来说是符合其利益的,在法律上应维持合同的效力。当事人在管辖约定订立过程中意思表示有瑕疵时,上述逻辑同样可以适用,因此应赋予受害人撤销选择权,充分尊重其意思自治。

其次,撤销权属于形成权,受除斥期间的限制,但存在胁迫情形时值得特殊考虑。《合同法》第55条第1款规定:具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权,否则撤销权消灭。对于管辖约定撤销权的行使,为防止撤销权人滥用其权利,理应受到《合同法》第55条第1款除斥期间的约束。然而若胁迫事由持续存在,受胁迫人虽然在法律上有撤销的权利,实际上并无可能行使。④参见张谷:《略论合同行为的效力》,载《中外法学》2000年第2期。因此,在胁迫事由存在时,将会有两个解释路径:一是依旧类推适用《合同法》第54条及相关规定,但是解释除斥期间从胁迫情形中止时起算;⑤德国和我国台湾地区民法都规定撤销权自胁迫中止时起算。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第204页。二是按照《仲裁法》第17条第3项处理,认为存在胁迫时则无效。

事实上,以上两种解释路径均未尝不可,但在《仲裁法》修改之前,本文主张采用第二种。首先,第二种解释有利于法律体系内部的一贯性,因为《仲裁法》的规定非常清楚明了,第一种解释路径势必会造成管辖协议和仲裁协议存在胁迫事由时的效力判断相矛盾。其次,胁迫事由的确具有一定的特殊性,有一定的必要性予以特别规定。胁迫是不法指向相对人表示施加压力,使之恐惧,并且基于此种恐惧而为一定意思表示的行为,①参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年,第189页。《仲裁法》将胁迫事由单独选择出来予以规制,或许是立法者认为胁迫的手段更加恶劣,有必要直接规定其无效。再次,将胁迫事由作为例外规定,也并不影响在其他意思瑕疵情形下类推适用《合同法》的相关规定。

3.管辖约定的撤销权应为普通形成权

前文论述了除胁迫情形外,其他意思瑕疵方面的问题应类推适用《合同法》的相关规定,但《合同法》第54条项下的撤销权是形成诉权,其行使必须向法院或仲裁机构提起。对此,本文主张管辖约定存在意思瑕疵问题时产生的撤销权应为普通形成权,无须以向法院或仲裁机构提起为行使条件。

首先,管辖约定的撤销不符合形成之诉的要求。我国民事诉讼法理论将诉讼分为三大类型,分别是形成之诉、确认之诉和给付之诉。②参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第186页。对于形成权的行使而言,形成之诉对应于形成诉权的行使,确认之诉对应于普通形成权的行使。③中国法下的详细论证,参刘哲玮:《普通形成权诉讼类型考辩》,载《中外法学》2014年第5期。 因提起形成之诉要求法律关系的变动,必须有法律的明确规定,④参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第191页。而管辖约定的撤销并没有法律的明确约定,不能以类推的方式满足形成之诉的要求。

其次,类推适用为普通形成权符合诉讼经济和程序利益保护原则。在设计、运作、解释诉讼法时,应该指向到达一个目标,就是谋求诉讼经济、促进诉讼,此即应尽可能致力于节省劳力、时间或费用。⑤参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义(一)》,台湾元照出版有限公司2015年,第97页。之所以会存在形成诉权和普通形成权的区分,主要是因为形成诉权“影响相对人利益甚巨,或为创设明确的法律状态,有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要”。⑥参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年,第79页。 然而,对于管辖协议和仲裁协议的撤销,并没有由法院审查形成权要件的必要。若双方在基础合同层面并未发生争议,仅因为需要撤销管辖协议或仲裁协议,就必须向法院提起诉讼,势必会耗费当事人和法院的时间、金钱和造成诸多其他程序上的不利益。

事实上,若双方最终产生争议,受理法院或仲裁庭都会审查是否存在管辖权,有撤销权的一方只需在向法院或仲裁庭主张管辖协议或仲裁协议已经被撤销即可,这样也符合程序法上的诉讼经济和程序利益保护原则。

②经济损失重。洪涝直接经济损失达454.8亿元，为1998年以来最大。直接经济损失超过1亿元、5亿元、10亿元的县分别有86个、21个、7个。

再次,类推适用为普通形成权亦符合我国目前的司法实践。对于仲裁协议,当事人可以向法院或仲裁机构请求确认仲裁协议效力,《仲裁法》第12条对当事人申请确认仲裁协议效力的案件进行了规定,最高人民法院则在案由分类上将申请确认仲裁协议效力归类为特殊程序。①《民事案件案由规定》(2011年修正)第402项。 对于管辖协议,《民事诉讼法》并未明确规定当事人可以向法院申请确认其效力,在实践中也都是当事人在具体诉讼过程中向法院提出管辖权异议,而法院则以管辖裁定书的方式来确定管辖协议的效力。②例如:(2015)民二终字第257号。 由此可见,目前司法实践中并无可能将管辖约定撤销权作为形成诉权来提起形成之诉。

4.管辖约定的撤销权行使不具备单独的诉之利益

(1) 支撑架设不及时。每道钢支撑架设都存在滞后情况，扩大端内支撑未及时封闭成环，未按照设计图纸要求及时预加轴力或预加轴力过小。

上文论述了管辖约定的撤销权应当属于普通形成权,接下来则论证当事人不得单独就管辖约定的撤销提起确认之诉,因为其通常不具备单独提起确认之诉的诉之利益。

虽然普通形成权的行使在诉讼类型上对应确认之诉,但单独提起确认之诉必须满足确认之诉的诉之利益。诉的利益关注的是法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性,③参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第189页。形成之诉和给付之诉的诉之利益较为容易判断,但确认之诉的诉讼目的则在于对现状的固化与确认,无论是否确认,讼争标的都是客观存在的,并不因确认之诉而有所不同,因此确认之诉的必要性与实效性就成为值得考量的问题。④参见邬砚:《确认之诉中诉的利益的内涵》,载《人民司法(案例)》2014年第12期。总的来说,确认之诉的诉之利益的判断标准包括对象的妥当性、纠纷的成熟性以及方法的妥当性三个方面。⑤参见邬砚:《确认之诉中诉的利益的内涵》,载《人民司法(案例)》2014年第12期。类似讨论还可参见刘敏:《论诉的利益之判断》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期。

A study on the microphysical structure and the correlation of microphysical parameters of the precipitation

我国管辖协议与仲裁协议的独立性可以说已经得到确立。②关于我国争议解决条款独立原则确立过程的介绍,可参考张利明:《论合同争议解决条款的独立性》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。《合同法》第57条明确了争议解决条款的独立性原则,规定争议解决条款的效力不受基础合同效力瑕疵的影响,管辖协议与仲裁协议作为争议解决条款的主要类型,当然也具有独立性。至于其具有独立性原则的理由,大致可分为以下三方面:第一,争议解决条款与主合同的性质不同。前者目的是将约定可能发生的争议的解决方式或法律适用,属于程序上或法律适用方面的契约,后者则是约定实体法上的权利义务;第二,独立性原则符合当事人的正当期待,亦符合当事人的意愿;第三,独立性原则符合诉讼经济的原则,有助于实现程序的迅速、灵活与公平的价值。③参见张利明:《论合同争议解决条款的独立性》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。

充电过程中,影响信号输出的因素主要有3个:首先信号因子S,它为产品的固有特性,然后为控制因子X,该因子是可控的,最后是噪声因子N,该因子是不可控的。所以可以通过控制可控因子的水平,来优化锂离子电池的充电电流值,进而提升充电性能,根据 FDI 求得信噪比 S/N后,再通过计算优化得到五阶充电电流的大小。

至于方法的妥当性,具体是指纠纷当事人之间存在着确认之诉以外的纠纷解决方式,如其他形态的诉讼等,原则上应当否定确认利益的存在。⑦参见邬砚:《确认之诉中诉的利益的内涵》,载《人民司法(案例)》2014年第12期。若当事人之间就基础合同已经产生纠纷时,当事人就应该以其他的诉讼形式提起诉讼,而非单独提起确认之诉。

(四)出现在格式条款中时

1.问题概述

管辖协议和仲裁协议条款出现在格式合同中已经非常普遍,通常约定将争议提交至拟定方所在地的法院或对其便利的仲裁机构。①例如:1号店《用户服务协议》第11条规定发生的任何争议协商不成应向上海市浦东新区人民法院起诉,见http://cms.yhd.com/cms/view.do?topicId=24110,于2016年11月5日最后访问;亚马逊推出海外购业务后,在海外购使用条件中约定争议解决应提交“美国仲裁协会仲裁”,见https://www.amazon.cn/gp/help/customer/display.html/ref=dp_ags_ddm_cou?ie=UTF8&nodeId=201625060,于2016年11月5日最后访问。若经营者与消费者的合同中存在此类约定,通常就为经营者提供了便利,而对消费者则可能造成了诸多不便。格式合同相对方的消费者对经营者提供的格式合同通常无真正的协商和选择的机会,只能消极、被动地予以接受,②李浩:《民事诉讼管辖制度的新发展——对管辖修订的评析与研究》,载《法学家》2012年第4期。即“条款被一方强加于另一方,另一方毫无选择,只能接受条款或走开”。③[英]阿狄亚:《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第16页。

在《民诉法解释》出台之前,实定法上并无针对格式合同中管辖协议条款效力问题的规定,也无针对格式合同中仲裁协议效力的相关规定。在司法实践中,则通常参照《合同法》、《合同法司法解释(二)》以及《消费者权益保护法》的相关规定④相关法条为《合同法》第39条、第40条、第41条,《合同法司法解释(二)》第6条、第9条、第10条以及《消费者保护法》(2013年修正)第26条。实务中的案例数量颇多,例如:(2014)苏商辖终字第0068号。来进行审查。

但是,司法实践中的见解非常不一致。部分法院认为管辖协议或仲裁条款只是双方争议处理方式的选择,不属于“免除或者限制其责任的条款”,因此无须依据《合同法》第39条而“采取合理的方式提请对方注意”,⑤(2016)闽民辖终86号。本案发生在《民诉法解释》实施之后,且涉及仲裁协议的效力问题,可以看出该法院并不认为仲裁协议的效力判断需参照《民诉法解释》第31条的规定。也不符合《合同法》中关于格式条款无效的规定,即格式条款应当具有《合同法》第52条和第53条规定的情形,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,才应认定无效;⑥(2010)郑民三撤仲字第14号。另一部分法院则认为,《合同法》第39条“采取合理的方式提请对方注意”的规定应该适用于协议管辖条款,且该条款若对消费者显失公平,使得消费者被迫到经营者所在地应诉或起诉,被迫负担不合理的差旅费用和时间耗费,而经营者坐享本地法院管辖的便利,节约大量本应由其负担的差旅费用和时间耗费,则违反《合同法》第40条及《消费者权益保护法》第24条⑦现行《消费者保护法》(2013年修正)第26条。的规定而无效。⑧(2008)海民初字第30043号。

鉴于上述司法实践存在矛盾之处,2015年出台的《民诉法解释》第31条专门就消费者格式合同管辖协议的效力进行了规定,强调经营者应就格式合同中管辖条款采取合理方式提请消费者注意,否则经消费者可主张该管辖条款无效。这一专门规定体现了从管辖协议的认定方面着重保护消费者权益的价值取向。①王亚新:《民事诉讼管辖:原理、结构及程序的动态》,载《当代法学》2016年第2期。

但是,针对仲裁协议依旧无任何规定,《民诉法解释》第31条是否也适用于仲裁协议成为值得探讨的问题。有司法案例认为不适用,该法院认为《民诉法解释》第31条的内容是针对《民事诉讼法》第34条,即确定法院诉讼中的地域管辖问题所作的细化规定,而该案仅涉及双方当事人之间纠纷解决渠道的约定(通过仲裁还是通过法院诉讼解决),并不涉及诉讼中的地域管辖问题,因此《民诉法解释》第31条在本案中不适用。②(2015)乐民特字第4号。

针对上述问题,以下先探讨消费者格式合同中管辖协议的效力判断,明确《民诉法解释》第31条在格式条款效力规制体系中的定位,再探讨消费者格式合同中仲裁协议的效力判断及非消费者格式合同中管辖协议和仲裁协议的效力判断。

2.消费者格式合同中管辖协议的效力判断

格式条款的规制是合同法的重要制度,我国现行法律的规制体系以《合同法》第39条、第40条、第41条及《合同法司法解释(二)》第6条、第9条、第10条的规定作为主体框架,涵盖格式条款的定义、订入合同规则、解释规则以及效力规则,同时以《消费者权益保护法》、《保险法》等特别法和散见于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章中的相关规定为补充。③参见李伟平:《格式条款立法的反思与重构——以〈合同法〉第39、40条为中心》,载《西部法学评论》2016年第3期。

至于《民诉法解释》第31条在格式条款效力规制体系中的定位,本文认为其属于《消费者权益保护法》第26条的细化规定,目的在于明确消费者格式合同中的管辖约定属于需提示和说明的“与消费者有重大利害关系的内容”,违反的法律效果为可撤销。

(一)格式条款效力规制主体框架概述

《合同法》第39条第1款规定提供格式条款的一方“应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”以及“按照对方的要求,对该条款予以说明”,即格式条款提供方具有提示和说明义务。

关于违反《合同法》第39条第1款所定提示和说明义务的法律后果,《合同法解释(二)》第9条规定,格式合同提供方违反提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人可以向法院申请撤销该格式条款。④对于该规定的妥当性存在诸多质疑,有学者认为它对格式条款相对人增加了额外的负担。参见苏号朋:《论格式条款订入消费者合同的法律规则》,载《中国工商管理研究》2013年第3期;冉克平:《论格式化免责条款的效力》,载《私法》2011年第2期;也有学者从体系安排角度认为《合同法》第39条第1款本身应该为订立规则,违反该条款,格式条款即不被订入合同当中。参见王利明:《合同法研究(第一卷)》,中国人民大学出版社2002年,第394页。按照司法解释的规定,违反提示和说明义务也被纳入了格式条款的效力规则,其效力为可撤销。①“实务中,不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的,如果采用格式化免责条款未订入合同这一观点,对作为格式条款相对人的普通消费者而言,理解起来似乎有混乱之感;如果采该免责条款订入合同但无效这一观点,对格式条款的具体内容不作区分,径行规定该格式条款无效,又过于严苛。”参沈德咏,奚晓明:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年,第87页。

至于何为“采取合理的方式”,《合同法解释(二)》第6条第1款规定,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,符合《合同法》第39条中的“采取合理的方式”。

关于格式条款效力的规定,《合同法》第40条列举了5种格式条款法定无效的情形,包括:(1)具有《合同法》第52条情形的;(2)具有《合同法》第53条情形的;(3)免除其责任的;(4)加重对方责任的以及(5)排除对方主要权利的。而《合同法解释(二)》第10条规定,提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定,并具有合同法第40条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。该条的理解应为对同时违反《合同法解释(二)》第9条和《合同法》第40条时格式条款应该无效的重申,而非对《合同法》第40条的限缩。②施杨,朱瑞:《格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定》,载《人民司法(案例)》2010年第18期。

(二)《消费者权益保护法》第26条概述

《消费者权益保护法》第26条的作为消费者权益保护的特别法,对《合同法》的规定进行了细化与补充,从而更好地保障消费者的合法权益。

具体来说,该法第26条第1款规定经营者使用格式条款时对与消费者有重大利害关系的内容负有以显著方式提请消费者注意并按照其要求予以说明的义务;第2款则是强制性规定,规定经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易;第3款规定违反强制性规定的法律后果,即含有第2款所列内容的条款无效。③参见全国人大常委会法制工作委员会(编):《中华人民共和国消费者权益保护法释义》,法律出版社2013年,第110页。结合《合同法司法解释(二)》第9条的规定,违反上述第1款的法律效果为可撤销,而违反第2款的法律效果为无效。

(三)《民诉法解释》第31条的定位

根据上述我国现行格式条款相关法律规制框架的概述,格式条款的效力规制分为两类:一是规定提示和说明义务,违反的法律效果为可撤销;二是强制性规定,违反的法律效果为无效。《合同法》上规定的提示和说明义务对象为“免除或者限制其责任的条款”,强制禁止的行为包括5种列举情形。在消费者权益保护领域,《消费者权益保护法》将提示和说明义务的对象明确为“与消费者有重大利害关系的内容”,强制禁止的行为则包括“不公平、不合理的规定”以及“利用格式条款并借助技术手段强制交易”。

理论上说,经营者通过格式条款与消费者订立管辖协议,可能被视为以下为三种情形:普通条款、需合理提示和说明的条款以及强制禁止的条款,而上述每一类的违反都分别对应明确的法律效果,即有效、可撤销和无效。

本节问题概述部分提及司法实践中常常出现判断不一致,就是因为法院未能正确地对格式条款中的管辖协议进行定位。《民诉法解释》第31条以司法解释的形式明确了经营者通过格式条款与消费者订立管辖协议属于需提示和说明的条款,违反的法律效果为可撤销,从而给予消费者决定是否主张管辖协议条款无效的选择权,法院不应依职权介入审查。①参见沈德咏:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年,第188页。

但是,《民诉法解释》第31条的出台是否意味着所有格式合同中的管辖条款经过合理提示就当然有效依旧存在争议。有赞成观点认为当经营者采取合理方式提醒消费者注意,即使造成消费者诉讼明显不便,因为消费者已经被告知不利的后果,仍然选择管辖协议的意思表示应该得到尊重,不能再认定无效。②参见沈德咏:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年,第187页。

本文难以认同该见解,因为其忽略了消费者对经营者提供的格式合同并无真正协商和选择的本质。事实上,通常情形下通过格式条款与消费者订立管辖协议属于需提示和说明的条款,并不排除《合同法》第40条及《消费者权益保护法》第26条第2款适用的可能性。若经营者即使采取了合理方式予以提示,因格式条款管辖的约定显著“不公平、不合理”,法院依旧应在个案中认定该管辖协议无效。事实上,《民诉法解释》实施后的司法实践似乎也支持本文的观点,法院在具体适用《民诉法解释》第31条的同时,还是会分析其是否构成强制禁止条款。③例如(2015)长民管终字第33号。

综上所述,本文认为《民诉法解释》第31条属于《消费者权益保护法》第26条第1款的细化规定,明确消费者格式合同中的管辖约定通常属于需提示和说明的“与消费者有重大利害关系的内容”,违反的法律效果为可撤销。但是,《民诉法解释》第31条并不排斥在《合同法》第40条及《消费者权益保护法》第26条第2款适用的可能性,即法院依旧可能根据实际情形认定格式合同中的管辖条款对于消费者显著“不公平、不合理”,从而直接认定为无效。

3.消费者格式合同中仲裁协议的效力判断

仲裁协议同样经常出现在消费者格式合同中,其效力判断在司法实践中较为混乱,实有必要进行厘清。部分法院未直接引用《民诉法解释》第31条作为判决理由,仅适用该条的意旨,④例如(2016)川04民终1127号;(2016)苏04民辖终309号。另一部分法院则直接在判决理由中引用《民诉法解释》第31条,①例如(2016)皖15民辖终75号;(2015)株中法管终字第82号;(2015)苏中商初字第00087号。还有部分法院则认为该条仅仅适用于管辖协议的效力判断,不适用于仲裁协议。②例如(2015)乐民特字第3号;(2015)沪二中民六(商)初字第111号;(2015)沪二中民六(商)初字第41号。

上一节论证了《民诉法解释》第31条并非针对管辖协议的特别规定,而属于《消费者权益保护法》第26条的细化规定。此外,结合本文统一解释的主张,本文认为仲裁协议在同样的情形下应当类推适用《民诉法解释》第31条。同样,法院也可能根据实际情形,认定格式合同中的仲裁条款对于消费者显著“不公平、不合理”,从而直接认定为无效。

4.非消费者格式合同中管辖协议和仲裁协议的效力判断

在非消费者格式合同中同样会存在管辖协议或仲裁协议,但由于不存在消费者关系,《消费者保护法》第26条及《民诉法解释》第31条并无适用空间,而需要回归《合同法》的规制框架下进行讨论。

理论上说,非消费者格式合同中的管辖协议或仲裁协议,同样可能被视为以下为三种情形:(1)普通条款;(2)需合理提示和说明的条款(《合同法》第39条第1款)和(3)强制禁止的条款(《合同法》第40条),且违反的相应法律效果为:(1)有效;(2)可撤销和(3)无效。

本文认为将非消费者格式合同中管辖协议或仲裁协议视为普通条款较为妥适。首先,管辖协议或仲裁协议在文意上并不属于《合同法》第39条第1款免除或者限制其责任的条款,也不符合《合同法》第40条明确列举的事项。其次,即使有保护消费者的考量,《民诉法解释》第31条也仅将消费者格式合同中管辖协议视为需合理提示和说明的条款,而非消费者格式合同多数为商人之间签订的合同,适合做更加宽松的解释。再次,目前司法实践中多数法院均认为“协议管辖条款系合同双方在法律规定的范围内选择争议解决方式和诉讼管辖法院之合意的体现,并不存在‘免除或者限制’一方责任的情形”,即使属于格式条款也应认定为有效。③(2016)闽民辖终86号。类似案例如(2016)晋民辖终35号;(2016)闽民辖终37号(2015)扬商辖终字第00089号。

(五)存在合同转让时

1.问题概述

《合同法》规定了合同转让的三种情形,即债权转让、债务承担以及债权债务概况转让。债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人,但应当通知债务人,④《合同法》第79条、第80条。债务人转移债务与债权债务概况转让,必须征得原合同相对人的同意。⑤《合同法》第84条、第88条。 由于债务承担与债权债务概况转让均需得到原合同相对人的同意,通常不会就管辖约定发生争议,但债权转让则只需通知债务人,因此经常发生受让人受让后提起诉讼或仲裁是否受到原管辖约定约束的争议。①学理上,关于仲裁协议在此问题上存在较多争议,相关讨论可参考王克玉:《合同债权与仲裁条款转让的再审视》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第4期。管辖协议同样应该存在此问题,但似乎学术上讨论不多。

《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条均明确仲裁协议或管辖协议原则上对受让人有效,但例外事由有所差异。具体来说,前者例外事由包括三种情形:(1)当事人另有约定;(2)受让人明确反对;(3)受让人不知有单独仲裁协议。后者例外事由包括两种情形:(1)受让人不知道有管辖协议和(2)转让协议另有约定且原合同相对人同意。

仲裁协议或管辖协议原则上对受让人有效,已成为一项公认的原则,对于防止一方当事人通过合同转让的手法恶意规避协议管辖或仲裁管辖意义重大。②参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第54页。上述原则性规定是基于推定同意的法理,推定受让人在受让合同前对合同约定的内容是明知的,其受让合同权利或承担合同义务的同时应视为其接受合同关于协议管辖或仲裁管辖的约定。③参见沈德咏:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第190页。不同的学理依据还有:(1)附属权利说,即管辖(仲裁)条款是主合同的组成部分,应该与合同其他权利条款一并转移;(2)利益期待说,即管辖(仲裁)条款自动转移保护了让与人和合同另一方当事人的正当利益和将争议交付仲裁的合理期待;(3)协议解释说,管辖(仲裁)条款是否随合同转让,是转让协议的解释问题,解释要服从事人希望通过仲裁解决纠纷的意愿;(4)程序保障说,管辖(仲裁)条款自动转移原则是保证程序顺利进行的不可或缺的原则。参见王克玉:《合同债权与仲裁条款转让的再审视》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第4期。(该原文仅讨论仲裁条款自动转让的学理依据,本文将其拓展至管辖协议。)然而,关于管辖的约定并非总是在主合同中,受让人也可能并不知道相关约定的存在,而且即使受让人知道相关约定的存在,也有可能明确表示反对。

本节首先检讨合同转让时管辖约定约束受让人的例外事由,再重新审视《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条的关系,从而得出存在合同转让时管辖约定效力的解释框架。

2.《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条但书之分析

对比《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条的但书规定,可以归纳出四类受让人不受原管辖约定约束的情形,以下将逐一进行讨论。

(一)受让人不知管辖协议或仲裁协议的存在

在实践中,管辖协议或仲裁协议经常以补充协议的形式出现,因此可能当事人转让合同时并未披露该协议。若受让人在受让时确实不知且不可得知管辖协议或仲裁协议的存在,也就缺乏拘束受让人的正当化理由。对此,《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条均将受让人不知情作为但书规定,且在司法实践中也一直采用同样的观点,①例如(2010)民四他字第62号;(2015)银立终字第123号;(2015)牡商管终字第17号;(2015)双桥民初字第3584号。因此并不存在争议。

(二)转让协议另有约定且原合同相对人同意

《民诉法解释》第33条另一但书情形为转让协议中对管辖另行约定,并得到了原合同相对人的同意,其本质上是对原管辖约定的变更。②例如(2015)民二终字第255号。 事实上,基于尊重当事人意思自治,即使没有该但书规定,若原合同相对人同意在转让协议中对管辖另行约定,原合管辖协议也理应不拘束受让人。

(三)当事人另有约定

《仲裁法解释》第9条但书中的“当事人另有约定”的具体含义并不明确。从逻辑上讲,该“当事人”可能指转让人、原合同相对人以及受让人,可分三种情况讨论。第一种情形,若指该三方当事人都同意进行新的管辖约定,原合同的仲裁条款当然不及于受让人;第二种情形,若转让人和原合同相对人在转让前进行新的管辖约定,应理解为原合同的仲裁约定在转让前已经变更,新的管辖约定按一般原则应适用于受让人;第三种情形,若原合同相对人和受让人达成新的管辖约定,则应当理解为在合同转让后对原仲裁条款进行了变更,因此新的管辖约定也当然适用于受让人。

结合上述分析,《仲裁法解释》第9条但书中的“当事人另有约定”亦未规定新的例外情形,也是属于注意性规定。

(四)受让人明确反对

前文提及管辖约定原则上对受让人有效是基于推定受让人同意的法理,但若受让人明确表示反对原管辖约定,是否也对受让人有效则存在争议在司法实践中,有一审法院认为转让人与受让人在转让合同中虽约定不接受原合同的仲裁约定,但因原合同约定在先,该转让协议的约定违反合同法关于债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张的有关规定,因此受让人应当受仲裁约定的拘束,③(2011)金兰商初字第1094号。也有原合同相对人上诉时主张受让人明确表示反对的债权转让通知书仅属于单方通知,没有经过其的同意且未达成新的管辖协议,受让人明确表示反对并不具备法律效力,④(2012)浙金辖终字第111号。但是二审法院均适用《仲裁法解释》第9条但书规定,认为债权转让时受让人已明确表示反对,故该仲裁条款对上诉人不发生效力。⑤(2012)浙金商终字第397号。

此外,转让人与受让人的约定是否构成受让人明确反对的另一种表现形式在司法实践中具有争议。一些法院认为转让人与受让人重新订立管辖协议,实际上排除了原合同的仲裁协议,应视为受让人在受让时已明确对该仲裁协议表示反对。⑥例如(2016)粤01民终1356号;(2012)浙金辖终字第111号。但也有法院在转让人和受让人重新对管辖进行约定的情况下,并未适用《仲裁法解释》第9条但书规定,而是直接适用了《民诉法解释》第33条,认定原仲裁协议继续对受让人有效。①(2015)天商初字第1089号。

3.《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条的关系

从上文的分析可知《仲裁法解释》第9条与《民诉法解释》第33条总共有四种类型例外规定,其中受让人受让时不知管辖协议或仲裁协议的存在是共同的规定,转让协议另有约定且原合同相对人同意与当事人另有约定本质上均为注意性规定。唯一的不同在于受让人明确反对是否构成例外事由,且司法实践中存在相互矛盾的判决。

因此,有必要重新审视在合同转让时否定管辖约定对受让人效力须具备的正当化理由,并试图厘清《民诉法解释》第33条与《仲裁法解释》第9条的关系。

(1)合同转让时管辖约定对受让人有效的法理再审视

前文提及合同转让时管辖约定对受让人有效的原则性规定是基于推定受让人同意的法理,因此才会出现《仲裁法解释》第9条将受让人明确反对作为例外规定。但是,推定受让人同意的法理忽视了管辖约定的效力特征,必须重新加以审视。

管辖约定的效力应当及于三个方面:对原合同所约定事项、当事人和约定的法院或仲裁机构的效力。具体来说,对原合同所约定事项的效力,是指原合同相关的所有争议都应提交至约定的法院或仲裁机构来解决;对合同当事人效力,不仅意味着约定双方必须遵守管辖约定,而且法律应当给予尊重与维护,不得由一方当事人任意变更;对相关法院或仲裁机构的效力,则意味着当事人按照约定提起诉讼或仲裁时必须受理,违反当事人约定时就不得受理。

在合同转让情形中,若受让人不受原合同管辖约定的拘束,就意味着推翻了上述三方面的效力,是对私法自治的破坏,若非具备足够的正当化理由,应当对原合同的管辖约定予以尊重,使受让人受原合同管辖约定的拘束,而受让人明确反对并不足以构成正当化理由。

首先,管辖约定虽然独立于主合同的效力,却属于主合同的附属合同,不能随意分割。即使主合同为可分合同,管辖约定也是附属于主合同的每一部分,因此原则上不存在主合同转让,附属合同不转让的情形。其次,受让人明确表示反对就不受原管辖约定的拘束,容易滋生虚假合同转让,使得转让人能够轻易规避原管辖约定的拘束。再次,受让人明确表示反对就不受原管辖约定的拘束损害了原合同相对人的程序选择权与程序利益保护权,原合同相对人已经对争议解决的方式进行了选择,应当予以保护,且受让人明确表示反对就不受原管辖约定的拘束势必会增加原合同相对人的不利益,可能造成时间或金钱上的浪费。

最后,从经济理性人的角度来看,赋予受让人拒绝受管辖约定拘束的权利实属多余。受让人若知道原管辖约定的存在,理应有受该约定拘束的期待,若其认为该约定很重要且不愿接受,可以通过交易行为来获得弥补,例如降低与转让人之间的交易对价或者付出相应的对价与原合同相对人重新达成管辖约定。

(2)《民诉法解释》第33条已取代《仲裁法解释》第9条

由上可知,《仲裁法解释》第9条规定受让人明确反对就不受原合同仲裁协议的拘束并不妥当,而后颁布的《民诉法解释》第33条针对管辖协议在合同转让时对受让人的效力问题时,并未将受让人明确反对作为例外事由,可谓是对《仲裁法解释》第9条的修正。因此,结合本文统一解释的主张,应认为《民诉法解释》第33条已取代《仲裁法解释》第9条,受让人明确反对不应构成管辖约定拘束受让人的例外事由。

五、向何处去?从比较法出发的立法论思考

第四部分沿袭统一解释的路径,提出了现行法框架下较为合理妥当的解释方案,但管辖约定的效力规制是各国共同面临的问题,域外法律的相关规定具有重要的参考价值,因此仍有必要在立法论层面对相关问题的完善进一步研究。

本部分主要考察范围为大陆法系的成文立法规定,辅以观察英美法的立法及司法实践。首先考察域外法律在不同情形下管辖协议效力判断的规制,并对比第四部分提出的现行法下解释方案,提出了一些完善立法的建议。接着指出多数域外仲裁法相关立法中对仲裁协议效力判断的规制普遍缺失,解释上则通常类推适用合同法的效力规定,但结合我国实际情况,本文提出不应采取完全类推合同法效力规则的模式,而适宜通过引致条款类推管辖协议效力规则。

(一)域外管辖协议效力规制观察与借鉴

1.当事人行为能力有瑕疵时

(1)域外观察

在国际层面,海牙《选择法院协议公约》第6条第(b)项规定,若根据先受诉法院地国法律认定一方当事人缺乏缔结该协议的能力,则选择法院协议无效。①参见何其生:《中国加入海牙〈选择法院协议公约〉的规则差异与考量》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期。但是公约中“缔结该协议的能力”的内涵并未明确,只能由法院地国法律来决定。

德国对订立管辖协议的主体有较为严格的限制,应该说不存在限制民事行为能力人订立管辖协议的效力判断问题。具体来说,《德国民事诉讼法典》第38条第1款规定管辖协议签订的主体以商人、公法上的法人以及公法上的特殊财产为限。这样规定的原因在于这些法律主体被认为在事务上具有充分的才能,在法律上有充分的经验,从而能够正确地估计管辖协议的意义而予以同意或者拒绝。②参见吕晓莉:《德国国际民事诉讼中的协议管辖制度》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2003年第3期。自然人可能在第38条第2款与第3款下订立管辖协议,但前者是针对国际管辖,后者则限于争议发生后或者为了保持约定时所具有的普通审判籍。①参见[德]奥特马·尧厄尼希:《德国民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年,第59页。

我国台湾地区并未针对管辖协议的当事人行为能力作特别规定,只是于《民事诉讼法》第249条第1项第4款规定,当事人无诉讼行为能力的,应由当事人法定代理人为诉讼行为,若未由法定代理人合法代理,审判长应定期间先命补正,逾期未补正者,应以诉讼不合法裁定驳回。在解释上,认为诉讼行为必须具备诉讼行为能力,而管辖协议属于诉讼行为且为当事人双方达成的协议或诉讼契约,应该具备诉讼行为能力才能为之。②参见许士宦:《民事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2016年,第282页。此外,日本民事诉讼法也未针对管辖协议的当事人行为能力作特别规定,在解释上也认为当事人必须具备诉讼行为能力。③参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年,第80页。

(2)对比借鉴

由上可知,德国法通过严格的主体限制而基本不存在限制民事行为能力人订立管辖协议的效力判断问题。我国台湾地区和日本虽然均未明确针对订立管辖协议的当事人行为能力作出规定,但解释上都认为当事人必须具备诉讼行为能力。

我国现行《民事诉讼法》也并未明确针对订立管辖协议的当事人行为能力作出规定,然而并未形成通说,因此有必要在立法中予以明确。同时,鉴于管辖协议诉讼契约的本质,不宜采用《仲裁法》第17条第2项中以实体法上民事行为能力等概念来进行规制,而应直接明确规定当事人订立管辖协议必须具备诉讼行为能力。

2.存在意思瑕疵时

(1)域外观察

德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法均未对订立管辖协议过程中的意思瑕疵予以特别规定,其通说均认为存在意思瑕疵时管辖约定的效力判断应参照实体法的规定。德国和日本的通说和判例就认为管辖合意等与效性诉讼行为是在诉讼外实施,并不牵连诉讼程序或影响安定程度不大,应该能够以错误、欺诈和胁迫等为由予以撤销。④参见邵明:《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期。我国台湾地区民事诉讼法也未对合意管辖的意思表示瑕疵处理进行规定,但其经常与其他发生实体法上法律关系的私法契约同时约定,因此解释上可以类推适用民法有关意思表示瑕疵的规定。⑤参见许士宦:《民事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2016年,第194页。

(2)对比借鉴

由于德国、日本和我国台湾地区的通说都认为应当参照适用实体法上意思瑕疵效力规定,因此并未在实定法上予以规定。在立法借鉴时,则必须考虑到我国实体法上意思瑕疵效力规定的不同。具体来说,我国《合同法》第54条规定意思瑕疵撤销权为形成诉权,必须向人民法院或者仲裁机构申请才能够行使撤销权。但管辖约定的撤销权应属于普通形成权,且不具备单独提起确认之诉的诉之利益,⑥具体论述参第四部分第(三)节。因此我国有必要在《民事诉讼法》再次修订时对这一点予以明确规定。至于《仲裁法》第17条第3款单独规定存在胁迫事由时则无效,并无太大必要将胁迫事由特别规定,仅需规定在胁迫事由消失后起算除斥期间即可。

3.出现在格式条款中时

(1)域外观察

以是否与消费者相关为标准,格式合同可分为非消费者格式合同与消费者格式合同。前者情形下,管辖协议通常属于普通条款,无须特别规制。而针对后者,域外法律规制大致可分为三种路径:(1)消费者格式合同中管辖协议无效;(2)有显失公平事由时消费者可向法院请求移送管辖,避免适用管辖协议;(3)立法未作特别规定。①参见李文杰:《信息网络消费合同纠纷民事诉讼管辖问题研究》,北京大学2016年硕士论文,第38～40页。

第一种路径为明确规定消费者格式合同中管辖协议无效,例如德国、法国和韩国等。《德国民事诉讼法典》第38条(1)规定:“本来没有管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示的或默示的合意而取得管辖权,但以契约双方当事人是商人,是公法上的法人或公法上的特殊财产时为限”。②丁启明译:《德国民事诉讼法》,厦门大学出版社2016年,第8页。 这意味着,“针对非商人原则上不允许在一般交易条件中订立管辖协议。反之,对于商人,这种协议在商业中是通行的并且原则上是合法的。”③[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(上)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第229页。《法国民事诉讼法典》第48条规定,地域管辖权约定条款从原则上来说是无效的,除非双方当事人均为商人,并且提供格式条款的一方当事人应当以足够明确的方式提醒对方注意该管辖条款。④参见[法]洛伊克·卡迪耶:《法国民事司法法》,杨艺宁译,中国政法大学出版社2010年,第245页。韩国虽然没有在民事诉讼法中作出规制,但其《格式条款法》第14条规定:“对于明显不利于顾客方的禁止起诉条款、诉讼管辖合意条款,以及不具适当理由让顾客方负担立证责任的条款,一律视为无效。”⑤[韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼法导论》,陈刚审译,中国法制出版社2010年,第97页。此外,我国台湾地区《民事诉讼法》第436条之9⑥台湾地区“民事诉讼法”第436条之9:“小额事件当事人之一造为法人或商人者,于其预定用于同类契约之条款,约定债务履行地或以合意定第一审管辖法院时,不适用第十二条或第二十四条之规定。但两造均为法人或商人者,不在此限。”规定小额事件中一方当事人为法人或商人时,不得采用格式合同来约定管辖。

第二种路径则规定有显失公平事由时消费者可向法院请求移送管辖,避免适用管辖协议。我国台湾地区最初未对协议管辖作限制性规定,但后来考虑到社会中大量消费者格式合同中都有不利于消费者的管辖约定,消费者却无表示异议的余地,才对合意管辖作出限定。①参见姚瑞光:《民事诉讼法论》,大中国图书股份有限公司2004年版,第53页。 台湾地区《民事诉讼法》第28条第2项②台湾地区“民事诉讼法”第28条:“合意管辖,如当事人之一造为法人或商人,依其预定用于同类契约之条款而成立,按其显示公平者,他造如为本案之言词辩论前,得声请移送于其管辖法院。但两造均为法人或商人时,不在此限。”规定,若一方当事人为法人或商人,有显失公平事由时,格式合同相对人可以向法院请求移送管辖。

第三种路径则为立法者未作特别规定,例如日本。日本民事诉讼法并未像德国、法国那样将格式条款协议管辖限定在商人之间。③参见李浩:《民事诉讼管辖制度的新发展——对管辖修订的评析与研究》,载《法学家》2012年第4期。 究其原因,在于日本大多数个别性合同中几乎见不到管辖合意的条款,不存在经济上的强者为谋求自己便利来选择法院管辖的弊害。④参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,林剑锋译,法律出版社2001年版,第45页。

(2)对比借鉴

基于对我国台湾地区规定的借鉴,有学者提出立法建议,“经营者提供的格式化管辖协议有显失公正的情形时,对方当事人可在言辞辩论前向法院申请移送管辖,但对方当事人同为商人时除外。”⑤王福华,张磊:《格式合同协议管辖条款之效力》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期。

事实上,我国现行法规定与我国台湾地区规定有类似之处,原则上消费者给事合同应适用《民诉法解释》第31条,即经过合理提示则有效,但不排除法院依旧可能根据实际情况,认定格式合同中的管辖条款对于消费者显著“不公平、不合理”而无效。⑥具体论述请见第三章第四节。

本文认为上述第一种路径的模式更为可取,即禁止消费者格式合同中约定管辖协议。主要原因在于我国幅员辽阔,绝大部分的大公司(特别是电商)都是在大城市,而消费者则是遍布全国各地,且通常处于较为弱势的地位。如果在一般情况下允许经过合理提示消费者格式合同中的管辖条款就有效,势必会阻却相当多的消费者通过法律途径维护自身权益的可能性,不利于对消费者的保护。即使消费者仍有可能主张该管辖条款显著“不公平、不合理”而无效,仍旧会造成巨大的司法资源浪费,难以改变对消费者严重缺乏保护的局面。

4.存在合同转让时

(1)域外观察

各国法律基本上都规定合同概况转让和债务转让需获得原合同相对方的同意,因此通常不会就管辖协议的适用发生争议,主要争议都集中在债权让与时受让人是否受原管辖协议的约束。

考察德国与我国台湾地区的立法,在实定法层面均未涉及债权转让情形下管辖协议效力是否约束受让人的问题,但其主流观点均认为应当约束受让人,不过主要理由并不相同。德国法下的主流观点认为合法有效的管辖协议应该对权利继承人发生效力,否则就会违背权利继承的本意,当事人就可以通过让与实体权利的途径毁弃有效的管辖协议,①参见Stein/Jonas/Bork(Fn.16),§38 Rn.14.转引自周翠:《协议管辖问题研究——对〈民事诉讼法〉第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第2期。而上述权利继承人包括受让人。②参见 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann(Fn.9),§38 Rn.6;Zoller/Vollkommer(Fn.1),§38 Rn.10.转引自周翠:《协议管辖问题研究——对〈民事诉讼法〉第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第2期。我国台湾地区则认为债权让与对债的同一性不产生影响,附随于原债权上的实体法抗辩以及诉讼法抗辩,都不因债权的让与而丧失,因此管辖协议的约定应拘束受让人。③我国台湾地区高等法院暨所属法院100年法律座谈会民事类提案第34号。

(2)对比借鉴

对比来看,我国与德国以及台湾地区的法律规定基本是一致的,主要区别在于实定法上是否予以明确规定。本文认为我国的模式更加清晰明确,较为可取。另结合第四部分第(五)节的论述,在未来修法时应该删除《仲裁法解释》第9条中受让人明确反对的例外事由,仅保留受让人不知情作为例外事由。

(二)域外仲裁议效力规制观察与借鉴

1.仲裁协议效力判断具体规制普遍缺失

在国际立法层面,《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)第2条第3款规定,“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”④《纽约公约》(1958年)第2条第3款。该条隐含指出缔约国法院可能认定仲裁协议无效、失效或不能实行,但公约本身并未具体规定哪些事由可以使得仲裁协议无效、失效或不能实行。有学者认为《纽约公约》第2条第3款以统一及强制性的国际规则来要求承认国际仲裁协议的效力,除非该协议被普遍适用且中立的合同法规则认为无效。⑤Gary B.Born,International Commercial Arbitration(Second Edition),Kluwer Law International 2014,p839.

《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(“《示范法》”)旨在帮助世界各国对其仲裁程序法律进行改革和现代化,自1985年制定以来产生了广泛的影响,并于2006年进行了修订,目前已经有75个国家共106个法域通过了以《示范法》为基础的立法。⑥数据来源于UNCITRAL官方网站,见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html,于2017年6月13日最后访问。 《示范法》(2006年修订)第8条第1款的规定与《纽约公约》第2条第3款类似,规定除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行,法院应让当事人诉诸仲裁。同样,《示范法》未就仲裁协议的效力规制作出具体的规定。

美国联邦仲裁法第2条规定仲裁协议是有效的、不可撤销的和有强制性的,但是具有法律或者衡平法所规定撤销契约的理由者除外。”①U.S.FAA,9 U.S.C.§2.美国最高法院解读该条反映了仲裁是合同问题的基础原则。②Am.Express Co.v.Italian Colors Rest.,133 S.Ct.2304,2309(U.S.S.Ct.2013).针对国内仲裁,美国法院认为《美国联邦仲裁法》将仲裁协议与其他合同同等对待,合同法下普遍适用的抗辩事由都可以适用,例如欺诈、胁迫和显失公平。③See Rent-A-Ctr,W.,Inc.v.Jackson,130 S.Ct.2772,2776-77(U.S.S.Ct.2010).See also Arciniaga v.Gen.Motors Corp.,460 F.3d 231,234(2d Cir.2006)(“difficult to overstate the strong federal policy in favor of arbitration,and it is a policy we have often and emphatically applied”).由上可知,美国法下将仲裁协议视为普通的合同,因此合同法下关于欺诈、胁迫等效力规则均适用于仲裁协议。

在德国,《德国民事诉讼法典》第十编与仲裁相关,在1998年修订时,因受《纽约公约》和《示范法》的影响,④Peter Huber and Ivo Bach,Arbitration in Germany:The Model Law in Practice,2nd Edition,Kluwer Law International,2015,p117.新增第1032条第(1)款规定:“诉讼事项属于仲裁协议范围的,如果被告在法院对争议实体问题开庭审理之前提出异议,法院应驳回起诉,但法院认定仲裁协议无效、失效或者不能实行者不在此限。”⑤赵健、祝欣(译),谢怀栻(校):《德国民事诉讼法典第十编:仲裁》,载《国际商法论丛》2000年第1期。通常来说,无效意味着仲裁协议自始无效,包括缺乏形式方面的要求及当事人能力。⑥Peter Huber and Ivo Bach,Arbitration in Germany:The Model Law in Practice,2nd Edition,Kluwer Law International,2015,p119.

事实上,多数域外法律均对仲裁协议的实质效力判断只有原则性规定,而在具体解释上则直接适用合同法上的效力规则。

2.不应完全类推适用合同法效力规则,宜通过引致条款类推管辖协议效力规则

与上文考察的域外法律不同,我国《仲裁法》并未对仲裁协议的效力判断进行原则性规定,而是在第17条具体规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及采取胁迫手段订立的仲裁协议归于无效。从立法角度来看,本文认为我国应摒弃一味类推适用合同法效力规则的模式,宜通过引致条款类推管辖协议的效力规则,具体理由如下:

首先,仲裁协议与实体合同性质并不相同,当事人签订仲裁协议的目的在于约定争议解决的方式,并非实体法上的权利义务约定,因此可能在具体的效力规制有不同规定的必要性。举例来说,由于仲裁协议相比实体合同更具抽象性,更难被限制行为能力人理解,因此规定限制行为能力人签订的仲裁协议无效或许更加妥适。

其次,我国现行实体合同的效力规定与域外法律的规定存在不同,类推适用于仲裁协议存在诸多障碍。举例来说,我国《合同法》第54条下规定的意思瑕疵撤销权需要向法院或者仲裁机构提起,而由于仲裁协议的撤销权行使并不具备单独的诉之利益,也不符合诉讼经济的原则,因此不宜类推适用。但是,美国合同法下并不存在的这样的规定,因此规定仲裁协议的效力判断参照合同法具有可行性。同样,德国、日本及我国台湾地区实体法上也都规定意思瑕疵撤销权的行使只需通知相对方,类推适用实体法效力规则也无须单独提起诉讼,并不妨碍诉讼经济原则。

最后,由于管辖协议与仲裁协议在理论基础、基本性质及面临的主要问题都具有同一性,第三部分从解释论的角度指出二者的效力判断要统一,而从立法角度来看,同样也应对二者进行统一规制。又因为民事诉讼法是关于诉讼制度的根本性法律,有必要对管辖协议的效力判断进行系统性的规则。因此,本文认为宜在仲裁法中增订引致条款,参照适用民事诉讼法的相关规定即可。

六、结论

(一)立足当下:现行法的解释

目前我国实证法上对管辖约定的效力判断并无系统性规定,且存在多处不一致的情形,本文沿袭统一解释的路径,提出了现行法框架下较为合理妥当的解释方案。

第一,当事人行为能力有瑕疵时,应统一适用《仲裁法》第17条第2项,无民事行为能力及限制行为能力人所订立的管辖约定均无效;第二,存在当事人意思瑕疵时,原则上应当类推适用《合同法》上的相关规定,但胁迫事由除外。类推适用后的撤销权为普通形成权,无须向法院或仲裁机构提起就能行使,也不能够单独向法院提起确认之诉;第三,在管辖约定出现在格式条款中时,应将消费者与非消费者格式合同分别判断,原则上前者应适用《民诉法解释》第31条,但不排除法院依旧可能根据实际情形,认定格式合同中的管辖条款对于消费者显著“不公平、不合理”而无效。而后者情形下,管辖约定应当被视为普通条款,不受现有《合同法》格式条款规制框架的制约;第四,在合同转让时,原则上原管辖约定应对受让人有效,仅受让人受让时不知管辖约定存在构成真正的例外事由。转让协议另有约定且原合同相对人同意及当事人另有约定均为注意性规定,《仲裁法解释》第9条中的受让人明确反对被《民诉法解释》第33条修正,不再构成例外事由。

(二)展望未来:立法论的思考

尽管我国现行法下管辖约定的效力判断规定能够得到较为妥适的解释,但依然有进一步完善的必要性。本文在借鉴域外法律处理相同问题的相关规定,并结合我国的实际情况提出完善建议。

第一,针对当事人的行为能力,可直接规定当事人订立管辖协议必须具备诉讼行为能力;第二,存在意思瑕疵时,则须明确管辖约定的撤销权应属于普通形成权,且不具备单独提起确认之诉的诉之利益;第三,出现在格式条款中时,我国宜明确规定消费者格式合同中管辖协议无效,以加强对消费者的保护;第四,存在合同转让时,应删除《仲裁法解释》第9条中受让人明确反对的例外事由,保留《民诉法解释》第33条的规定即可。

此外,虽然域外仲裁协议效力判断普遍都参照实体法的规定,但是考虑到仲裁协议有别于实体合同的特殊性质、我国实体法效力规定与域外法律的不同以及本文主张的仲裁协议与管辖协议应统一规制的基本立场,建议我国不应完全类推适用合同法效力规则,宜通过引致条款类推管辖协议效力规则。