民事电子数据证据庭审调查困境及其解决之道

随着电子数据独立法定证据地位在诉讼法中的确立,如何构建电子数据证据规则逐渐成为理论研究新的关注点。而在民事审判实践中,由于程序性法律规定滞后及相应技术保障措施缺位,电子数据证据的运用面临着重重阻碍。法院依据现有证据规则和证据调查方法展开电子数据证据的法庭调查,自然无法避免“规则错位”、“心有余而力不足”的种种尴尬。解决电子数据证据庭审调查所面临的困境,首先要正视电子数据证据在民事诉讼法上的法定证据地位,厘清与传统书证、视听资料的关系;其次须明确电子数据证据的真实性认定规则;最终是要构建符合电子数据证据特性的审前准备程序与庭审调查程序。

熔化燃烧系统工作原理：燃料系统通过燃气分区关断阀、先导式减压调节器、先导式平衡零位调节器、燃气比率调节阀为各燃烧分区提供压力、流量稳定的燃气；助燃空气系统中各鼓风机通过火力控制阀为各燃烧分区提供助燃空气，助燃空气系统与燃料系统之间连接的脉冲管路，使燃料系统中的减压调节器、平衡零位调节器按一定比例调节燃气通过量，以保证燃气随助燃空气变化而变化，即空燃比保持基本恒定；混合燃烧系统将燃气和空气混合后输送到各分区喷枪燃烧。

一、民事电子数据证据庭审调查困境

我国2012年修改后的《民事诉讼法》及2015年颁布实施的《民事诉讼法司法解释》明确了电子数据证据的独立法定证据地位,由于欠缺具体的程序法律规定,电子数据证据庭审调查中出现了开示方式书证化倾向严重、真实性认定规范缺失、证明标准过于严苛、证明过程亟待修正等突出问题。

(一)电子数据证据开示方式书证化倾向严重

因证据的属性不同而选择适用不同的证据调查方式,是实行当事人证据辩论主义的必要条件,也是法官通过庭审过程中的证据调查就案件事实获得心证的必要前提。①毕玉谦:《电子数据庭审调查模式识辨》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。我国民事诉讼立法赋予电子数据以独立的法定证据属性,但却未对其法庭调查程序作出具体规定,导致电子数据证据仅有法定证据的外在形式而欠缺书证、物证等传统证据所具有的举证、质证、认证等完整的法庭调查规则。电子数据证据较强的技术性和生成的单方性,诉讼过程中法院对电子证据的真实性其实持有普遍的怀疑。②参见刘哲伟:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》,载《证据科学》2015年第6期。为确保电子数据证据的真实性,各地法院普遍倾向于将电子数据证据转化为书证形式,以便对其在庭审中予以展示、质证和审查。

电子数据证据开示方式的书证化倾向,不利于当事人诉权的保护,无益于司法正义的实现。如果不对电子数据证据类型加以合理区分而一味要求当事人采用书证形式在法庭上呈证,势必增加当事人的诉累,当事人不得不通过公证、截屏、制作文书、打印等输出手段转换证据形态。不菲的公证费用和烦琐的公证程序无形中动摇了当事人寻求司法救济的信心。多数截屏或制作文书并打印成文本提交的电子数据证据,并不能完全真实反映其存储介质、电子运行环境,其是否被篡改、是否为原件等问题往往成为案件的争议焦点,为进一步查证其真伪,还需借助于专家辅助人或专业鉴定机构,由此司法效率便荡然无存。迟来的正义还可谓之正义吗?

(二)电子数据证据真实性认定规范缺失

首先令n,k为两个整数,且1≤k   ={1,2,…,n},我们简称(n,k)-排列图为An,k.取点集 

(三)电子数据证据证明标准过于严苛

对电子数据证据的审查判断理应同其他法定证据一样,围绕其证据能力、证明力和证明标准展开。在电子数据具备证据资格的前提下,法院通常认为电子数据证据证明力较低,只能作为间接证据使用。这种错误观念的缘由是电子数据证据易于被伪造、篡改且不留痕迹,也可能因其网络运行环境或技术条件等原因容易出现错误,故电子数据证据不能单独、直接证明待证事实。即使一些证明力不低的电子数据证据,也可能因为证明标准太过严苛而无法被采信。例如,在“王鹤英诉王萌借贷合同纠纷案”中,①中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2013年第2辑),人民法院出版社2014年版,第146页。法院认为“电子数据证据因其易修改、难固定之特性,在没有旁证的情况下,应当以排除合理怀疑为认定规则,即除非排除一切对其真实性的合理怀疑,否则不能确认其证明力。”尽管该案发生在2012年民事诉讼法修改之前,但其对同类案件审理的影响不可谓不大。

(四)电子数据证据证明过程亟待修正

理论研究不足和具体规则缺位造成的认识偏狭,导致电子数据证据在庭审证据调查时面临重重阻碍。解决了电子数据证据的证据能力、证明力和证明标准等基本问题后,需要对其证明过程在法律上予以修正和完善,否则,电子数据证据难以真正独立。审判实践中电子数据的举证、质证、认证程序和规则依然沿用传统方式肯定是行不通的。鉴于电子数据证据的数字性、隐蔽性、易破坏性和载体多样性等特点,其举证、开示方式,认证规则和程序均需要与其自身特点相吻合。虽然我们身处信息社会和大数据时代,但当“电子证据的收集、保全、审查、判断、运行等都有法可依、有据可循,我们才能自信地说,我们已经迎来了一个新的时代。”②樊崇义、李思远:《论电子证据时代的到来》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。

2.学理上的主要观点

二、民事电子数据证据庭审调查困境之原因

民事电子数据证据庭审调查中围绕证据开示、真实性认定、证明标准及证明过程出现的突出问题,究其原因,一是立法和理论研究中对电子数据内涵、外延的界定上分野较大;二是人民法院、当事人及其诉讼代理人的网络技术和计算机操作能力不足,取证能力滞后于信息技术发展,电子数据证据的转换和重识主要依托于书证;三是缺乏电子数据真实性认定标准;四是尚未形成符合电子数据证据特点的证明程序规则。

三大诉讼法修改之前,学理上关于电子数据证据属性的分歧一直存在。通过对域外电子证据制度的比较与借鉴,理论界出现了对电子数据证据庭审调查产生较大影响的书证说、新书证说、视听资料说、鉴定意见说、勘验说、混合证据说、独立证据说等代表性观点。三大诉讼法修改之后,研究证据制度和诉讼法学的几位学者,就如何理解电子数据证据的概念和范围提出了各自的观点。龙卫球认为:电子数据是以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息。电子数据包含三个要素:数据、电子、证据,三者相互结合才能构成统一完整的电子证据概念。生活中电子数据的范围远比《民事诉讼法司法解释》列举的大,从电子数据的生成方式可将其分为三种类型:第一种是电子载体自身运行时自动生成的数据;第二种是外界输入电子载体并存储于其中的数据;第三种是人机互动中通过指令运行获得的数据。①龙卫球、裴炜:《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2016年第2期。樊崇义认为:作为概念必须具有前瞻性和包容性,对电子证据采用广义方式界定较为妥当。电子证据是指以电子技术为依托、以电子形式存在并借助一定的介质或设备所展示出来能用作证据使用的一切材料及其派生物。②樊崇义、李思远:《论电子证据时代的到来》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。毕玉谦认为:电子数据是指在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的能够有助于证明案件事实的具有特定类型化的信息资料。③毕玉谦:《论民事诉讼中电子数据庭前准备的基本建构》,载《法律适用》2016年第2期。在学理上,三大诉讼法所称的“书证”是一种传统意义上的书证,系对书证的一种最为狭义的界定,而“电子数据”则属于现代意义上的书证,它与“视听资料”可一并归属于广义上的书证范畴。④毕玉谦:《电子数据庭审调查模式识辨》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

(一)立法和学理对电子数据内涵、外延界定分野较大

1.立法对电子数据的界定

电子数据的产生、存在与发展都与现代科学技术的突飞猛进密不可分,电子信息逐渐演变成集文字、图像、声音、动画、音频、视频于一体的复合信息,这给电子数据证据的收集、展示等带来了难题与挑战。电子证据取证过程中遇到的数据来源、路径恢复、文件破解等各种问题已经远远超出了证据法领域,非当事人及其诉讼代理人能力所及,须有信息技术专家或专业第三方的协助。电子数据通过0和1组成的二进制代码记录、存贮信息,本身无法直接阅读,必须借助一定的电子设备将数据信息进行输出处理。在法院和当事人取证能力明显偏弱的现实之下,对电子数据证据的转换和重识必然倚重于传统书证、物证和视听资料所采用的方法。为确保电子数据证据来源可靠、内容易读真实,法庭调查中法官只能要求当事人将电子数据证据转化为书证形式,以便于提交、展示、审查和认定。

步骤4：列车处理接收到信息，识别周围的列车，判定自身是否处于危险状态，如果不处于危险状态，则判定周期是否结束；如果周期未结束，则判定本周期中本车是否已经发送过信息；如果发送过信息，列车则将失败计数清零并继续接收信息，否则计算列车的优先级并判断是否为高优先级。如果列车是高优先级，则在下一个DZ到来时直接竞争资源。接着判定是否正处在限制竞争时期，如果不处于限制竞争时期或者限制时间已经结束，则开始下一个DZ的流程。如果周期结束，则进入下一个周期。

式(34)中，是算法1的隐私保护步骤，其余参数均按照常规更新.针对差分隐私保护预算ε的分配问题，McSherry等[19]提出了两个差分隐私的组合特性：序列组合性质和并行组合性质.前者说明了一系列串行的差分隐私保护算法构成的组合算法，它所提供的差分隐私保护水平为这些串行算法的全部预算的总和.因为算法中除pu外，未对其余参数实施差分隐私保护，也就是说，可以视为其余参数分配的隐私保护参数为0.因此，根据序列组合特性可得：算法1满足ε-差分隐私.

综上可见,尽管民事诉讼法明确了电子数据证据的法定证据地位,但在学理上对其属性的理解和认识依然有分歧。一类观点明确表示电子数据为独立法定证据,认为电子数据证据的表现形式多样,外延具有开放性,应当以广义方式来界定;另一类观点则并未对电子数据证据的独立证据属性作明确表示,认为电子数据不同于传统书证,应将其纳入广义书证范畴。

(二)电子数据证据的转换和重识过度依赖于书证

在我国的立法体例中,1999年《合同法》(第11条)首次将数据电文作为广义书证纳入书面形式合同之中;2005年《电子签名法》(第4条—第8条)将电子数据作为一种特殊书证,较为详细地规定了电子数据证据的概念、书面形式、原件形式、保存要求、可采性与证明力问题;2012年《民事诉讼法》(第63条)赋予电子数据以独立法定证据地位;2015年《民事诉讼法司法解释》(第116条)以不完全例举的方式对电子数据证据的主要表现形式及其与视听资料的关系加以明确。由此可见,民事实体法与民事诉讼法对电子数据证据属性的界定是不同的。电子数据作为一种全新的法定证据种类在诉讼法中确立不久,有关其取证方式、审查判断、证据效力等一系列问题均需要法律进一步明确和细化后方能有效规范和指导审判实践。

(三)缺乏电子数据证据真实性认定标准

证据的真实性强调证据所反映或承载的内容应与客观事实相符合。真实性是法官判定证据材料是否具有证据资格而被采纳的关键,失去了真实性的材料,自然不具备任何证明上的意义。民事案件法庭调查中证据的举证、质证、认证目的在于将已经发生的案件事实尽可能还原,但这种对案件事实的还原只能达到法律真实而非客观真实的程度。对书证真实性的判断依据的是原件证据规则,当事人应当提交书证原件,或者提交能够与原件核对无异的复印件、复制品,继而以最佳证据规则和传闻证据规则判断书证原件的真实性。相比传统证据,电子数据证据具有信息存储、内容表达上的非直观性,任何在法庭上展示的电子数据都是经过二进制转化而来,电子数据证据原件与复制件在表现形式上几乎没有任何差别。依照传统证据原件规则,区分电子数据证据的原件与复制件既难以实现又没有实际意义,但现实中电子数据证据在生成、传输过程中又易于被修改或者损毁,只能通过真实性审查来认定其是否具有证据能力。在缺乏电子数据证据真实性认定标准的情况下,法官过度依赖于公证和鉴定手段实属无奈之举,审判实践中出现同类案件不同裁判结果的现象也就不可避免。

(四)电子数据证据审前准备与庭审调查程序规则尚未形成

电子数据证据与传统证据存在较大差异,不论将其视为广义书证,还是作为独立证据类型,在诸多涉及电子数据证据的民商事案件审理中,均需要依据案情而采用公证、鉴定、证人证言、专家辅助人等证据方式,或者上述各种证据方式的交替使用。鉴于电子数据证据个性差异大,加之当事人、法官对之所持认知水平和态度的不同,加剧了此类案件审理的复杂性程度。缺乏专门的电子数据证据审前准备与庭审调查程序的法律规定,庭审无序化、低效率、不稳定的现实突出问题便难以得到彻底解决。

观察组总有效率97.67%，对照组总有效率81.40%，观察组临床疗效明显高于对照组，差异具有统计学意义（χ2=14.125 8，P＜0.05）。见表1。

三、民事电子数据证据庭审调查困境解决之道

解决民事电子数据证据庭审调查所面临的困境,首先要正视电子数据证据在民诉法上的独立地位,厘清与传统书证、视听资料的关系;其次须明确电子数据证据的真实性认定规则;再者是构建符合电子数据证据特性的审前准备程序与庭审调查程序。

(一)正视电子数据证据在民诉法上的独立地位

在电子数据原件问题上,英美法系国家主要对其相关立法中的最佳证据规则进行了变通和完善。美国《联邦证据规则》第1001条规定,对于电子形式存储的信息,“原件”指的是任何从电脑中打印输出的能够准确反映数据的可读物。加拿大《统一电子证据法》第4条规定,如果电子记录被明确持续运用,或者总是使用某一固定原始输出稿形式,则该电子记录可以被视为符合最佳证据规则的记录。英国《警察与刑事证据法》第69条规定,在任何程序中,通过计算机制作的文件中的任何陈述可被采纳为证据的条件为:(1)没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确;(2)该计算机被正确操作,或者即使不是,该不准确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》对数据电文“原件”的认定规则是:(1)信息首次生成后始终保持完整性;(2)可以对信息进行展示。其后通过的《电子商务示范法颁布指南》将对证据原件的形式要求扩展至功能等同的所有其他形式。即只要数据电文具有最终完整性和功能上等同的效果均为原件。

(二)明确电子数据证据真实性认定标准

电子数据证据真实性认定标准是对传统证据客观性、关联性与合法性“三性”标准的高度概括和综合运用,主要考察电子数据证据来源真实、承载内容与客观事实相符;生成、传输、保存、展示过程安全可靠。电子数据证据真实性认定标准需要解决好两个重点问题:一是电子数据证据的原件问题,二是电子数据证据完整性的签证问题。

1.电子数据证据原件的判定

对此，巴斯夫大中华区农业解决方案部运营总监王翔指出，数字化在巴斯夫农业解决方案中占据重要地位。巴斯夫数字平台在中国已进行大量元素收集，计划第一步推出病害识别系统，这需要大量的一手素材。巴斯夫与大疆合作后，在推广方面取得了成绩。

证据原件是指直接来源于案件事实,未经复制、转换等中间环节产生的原始证据。电子数据证据原件是最初在原始载体上生成的数据形式,而在法庭上提交和展示的是经过二进制转换而来的复制件,电子数据证据原件与复制件在表现形式上并没有差别,故传统证据原件理论并不适用于电子数据证据。

273 Interleukin 6 induces apoptosis of human umbilical vein endothelial cells by inhibiting autophagy

既然民事诉讼法及其司法解释明确了电子数据为独立的法定证据,以广义方式界定电子数据证据方能准确把握电子数据的实质,其外延才能够涵盖这一定义下的所有证据形式,正视电子数据证据在民诉法上的独立地位是理性和科学的,符合电子数据证据发展的时代趋势。电子数据证据特有的独立性内涵决定了其与书证、视听资料不同,审判实践中应当强化电子数据证据的运用意识。首先,电子数据证据独立于书证。从比较法的角度看,域外各国普遍将电子证据纳入广义书证范围,在具体证据规则上或者不加区分地适用传统证据规则,或者对传统证据规则加以变通适用。从我国三大诉讼法的立法模式看,对书证采用狭义的定义方式,强调其载体的书面形式。电子数据是指以电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。可见,电子数据证据在形成过程、存储介质、信息表达方式等方面是独立于传统书证的。其次,电子数据证据独立于视听资料。视听资料是指存储在非电子介质中的录音资料和录像资料。而存储于电子介质的中的录音录像资料《民事诉讼法司法解释》已经明确将其归入电子数据范畴。两者的表现形式、产生机理、技术基础、证据形态均有差异。①参见樊崇义、李思远:《论电子证据时代的到来》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。最后,应强化电子数据证据的运用意识。随着民商事案件中越来越多地出现电子数据证据,审判实践中法官应理性认知电子数据证据,回避、淡化、无视其存在都是不可取的,同时,应着力改变电子数据证据泛书证化、过度依赖鉴定的现状,探索不同类型电子数据证据适用中的共性与差异,为立法进一步完善电子数据证据规则提供可资借鉴的实证经验。

域外电子数据证据原件认定规则对我国的启示和借鉴意义在于:一是对电子数据证据原件概念的大胆突破,只要能够准确反映电子存储信息内容的任何打印输出形式均可视为原件;二是对电子数据证据复制件证明力的合理变通,只要满足复制件自身完整、始终依据惯例操作、计算机运行系统完整性良好条件,复制件可以等同于原件在诉讼中使用。在电子数据证据原件判定问题上,在我国相关立法中理应作出变通规定,明确电子数据只要保留了最初生成时的全部信息状态即可认定为原件。当然,对电子数据证据是否确为原件的审查和判断既要运用证据审查的一般规律和方法,也要综合运用信息技术手段,比如,通过电子签名来识别电子数据身份并防止被篡改。运用时间戳技术为数据文件的日期和时间信息提供特别保护,从而验证文件是否被修改。运用加密技术,通过电子数据的“数据指纹”来确保电子数据的完整性。

2.电子数据证据完整性的鉴证

因为缺乏统一的法律规范指导,法官审查认定电子证据的真实性多是“自由心证”,不同地区的类似案件甚至出现了不同的判决结果。③倪晶:《民事诉讼中电子证据真实性的认定》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2016年第2期。 当前出现电子数据证据较多的主要是劳动合同争议案件、民间借贷纠纷案件、买卖合同纠纷案件、婚姻家庭纠纷案件。这类案件中当事人提交电子邮件、手机短信、微信、QQ聊天记录作为证据,但庭审中对电子邮箱实际控制人、手机短信发送人、电子聊天记录的双方当事人是否确为其本人往往存有较大争议,法院对其真实性的认定方法上各不相同。有的法院直接排除未经公证的电子聊天记录的可采性,要求当事人必须通过鉴定加公证的方式提交证据。有的法院对当事人提交的微信截图形式的借条不予认可,除非由网络技术部门对其生成及内容进行专业鉴定。多数法院依然按照对传统证据客观性、关联性、合法性的审查标准来审查认定电子数据证据,但对于如何确认电子数据证据的原件在做法上又各不相同。

以实事求是、“不佞石”的学术态度为基础，朱熹又提出了校勘各本同异时，“一以文势义理及他书之可验者决之”，这实际上包含了“理校”的思想，虽然他还没有使用“理校”这一概念。在朱熹的文献校勘学中，“理”占有十分重要的地位。当诸本有异文，尤其是两种石本有出入时，“以理推之”是朱熹经常使用的一个原则。例如《韩集考异》卷六《送李愿归盘谷》“惟适之安”一句，一本作“惟适所安”：

电子数据证据完整性是指当事人提交的电子证据在形式上是真实可靠的,包括电子数据自身完整性和其所依赖的电子记录系统的完整性。电子数据具有易删改性,在存储、移转、输出的过程中很容易通过一定技术手段进行篡改和破坏,对其完整性的鉴证便成为考察电子数据证据证明力的一个特殊指标,传统证据是没有这一标准的。①奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第131页。证明电子数据自身完整性可从内外两个角度进行。从外在来看,电子数据需与最初生成之时的状态保持形式上的一致性;从内在来看,其内容需从生成之时就保持完整,没有经过篡改和破坏。②张宇:《论电子数据证据的真实性认定》,载《中国社会科学院研究生院学报》2016年第3期。审判实践中,证明电子数据自身完整性的障碍和难度极大,一般通过举证证明电子数据生成系统的可靠性来间接证明电子数据证据的完整性。除非有相反证据证明,生成电子数据的计算机系统或者其他设备满足以下条件即视为具有完整性:(1)计算机系统或类似设备在所有判定的争议时刻处于正常运行状态;(2)数据信息传输渠道具有安全性;(3)由与当事人无利害关系的第三方在正常业务活动中完成电子数据信息的记录与存储;(4)电子数据证据的展示方式合法合规。

目前,我国电子数据证据真实性认定的技术保障平台建设初具规模,人民法院电子证据固化系统技术、安存科技电子证据保存与证明体系技术已经投入使用,中国互联网协会计划完成的电子证据取证保全六种标准技术解决方案的实施,将为电子证据真实性认定提供可靠的技术来源和技术支持。但是,电子证据真实性的审查与认定是一个多因素互动的过程,其认定绝不仅仅是一个技术层面的问题,更加重要的是建立法律对于证据真实性认定的原则和标准,为技术认定提供指导和约束,并在知识与技术变更的条件下,保证法律判断内在的一致性。①龙卫球、裴炜:《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2016年第2期。

⑯ Nicos Poulantzas，Political power and Social classes，London:Verso，1978．

(三)构建电子数据证据审前准备程序与庭审调查程序

在涉及电子数据证据的民商事案件审理中,为确保法庭调查的有效展开,电子数据证据的庭审程序在结构和重心上应适度前移,审前准备程序的规划与安排及其与法庭调查程序如何衔接等细节问题变得更加重要。涉及电子数据证据真实性、完整性认定的技术问题尽量在庭前准备阶段解决,法庭调查程序的重点是证据能力、证明力的判定。

1.审前准备程序

根据《民事诉讼法司法解释》第99条第1款、第224条和第225条之规定,电子数据证据审前准备程序内容包括:(1)人民法院应当通知当事人做好电子数据证据的固定、收集与保全;(2)通过庭前会议对电子数据证据是否需要委托鉴定预先作出安排;(3)电子数据证据多且较为复杂的案件,组织当事人进行庭前证据交换;(4)协调或者明确电子数据证据的提交途径、展示形式及是否需要保密处理等;(5)落实需要聘请的专家辅助人。

2.法庭调查程序

电子数据证据的庭前准备工作落实到位的情况下,法庭调查的重点是围绕提交的证据进行质证和认证。根据电子数据证据特性,法庭调查涉及的主要事项包括:(1)电子数据形成的时间、地点、存储设备、系统运行环境、制作过程;(2)电子数据的来源;(3)电子数据在形成、传输、存储、输出、收集保全过程中是否存在伪造、篡改、缺失等情形;(4)电子数据证据的收集手段、程序是否合法;(5)电子数据证据与待证事实的关联性。

结 语

电子数据证据作为诉讼法中新的证据类型,具有不同于传统证据的特定内涵与开放性的外延。在审查认定标准与规则构建方面既需要制度的变革和法律的完善,又需要技术保障平台建设与之相互融合,当然,最为关键的是个案审理中的法官和诉讼参加人。当主体的能动性、制度的规范性与技术的保障性三位一体时,我们方能自信地迎接一个新的司法证明时代的到来。