外观设计专利中“富有美感”的含义

我国专利法要求产品外观设计获得保护的前提必须是富有美感的，但在专利审查指南中，却在实质上修改了专利法的规定，将美感解释为明显的视觉吸引力。这种修改是符合生产经营者对产品外观设计保护的要求的。通常情况下，法律不应该介入对艺术性或美感的判断，这个问题早在著作权法中就发生过争议，其基本的结论是，司法裁判不介入有关艺术价值或审美价值的判断，仅就作品的表达是否具有独创性进行判断[1]。因为美的观念随时代或文化的不同会发生变化，生产经营者认为具有美感而消费者认为不具有美感的情况也会发生。

一 社会变迁中的美感

康德在他的《判断力批评》的导言中认为，当某物被感知为美时，鉴赏者并没有兴趣了解此为何物，其首要的兴趣不是通过寻找一个概念或一定的定义来鉴别对象，而是要感知此物感官形式的丰富性。康德认为，审美判断力既没有传达任何有关对象的物理特征或因果关系的信息，也没有表达任何有关对象道德价值或实际用途的判断，它们仅仅表达鉴赏者在领悟对象时的快感。康德强调，审美判断力是由四个“契机”组成的：首先，它们是非功利的，不是建立在利益的基础上，不是为了某种外在的目的或满足一些外在的需要而利用对象，而是建立在纯粹的无功利状态之上。第二，它们是必然的，审美判断力在形式上需要他人接受这个判断。第三，它们具有形式上的目的性，也就是说，它们把对象视作自身的目的，不是对象有一个目的而是对象即为它自身的目的。用康德自己的话说就是“无目的性的目的性”。第四，它们是普遍的，即预设了一种普遍的感知力，即康德所说的人类的“共通感”。但康德坚持认为，没有什么关于美的客观概念、原则或常规，比如说一种特殊的颜色、一个神秘的音符或各部分比例的“黄金分割”，可以永远让任何对象美。每一个审美判断的对象都是通过自己独特的方式提供美感体验的。

20世纪60年代后，学者们开始从人的社会性角度研究人的审美行为，其中具有代表性的是法国社会学家布迪厄。在考察20世纪60年代法国人审美消费的模式时，布迪厄发现那些声称自己喜欢形式上复杂的、试验性的、抽象的表现主义艺术，同时又声明自己具有一定程度艺术史背景知识的人，往往是高收入阶层成员。与此相反，那些声称喜欢更具现实主义或功能性或装饰性特点的艺术，却不表明自己具有深刻艺术史背景知识的人，往往是低收入圈子的成员[2]。布迪厄认为，从整体而言，低收入阶层在审美上少一些个性化的因素，多一些标准化的因素。反之，高收入群体可能得益于在他们成长经历中较长时间的教育培训和很多文化社交，以及其他建立在有教养家庭成长环境之上的因素，使得他们能够养成对纯粹、难懂、非功利审美的理解力。复杂的审美行为要求特殊的感知欣赏技能，较多的教育背景知识可以使得审美者能够较好地解读对象中的符号系统。因为现代社会许多产物的美学品质并不是对每个人都是直观的，识别这些品质不是一种自然天赋，而是一种通过学习获得的能力，是在特定的社会文化条件下获得的[3]。 布迪厄认为，在20世纪六七十年代的法国等级化的审美趣味和社会阶级分层之间存在直接的关系。但是到了20世纪末，在欧美却很难确立这种关联性了，布迪厄的论断不再具有说服力。因为高等教育机会的扩大，中下层阶级收入的增加使公众可以广泛地参与到高雅审美机制中，原有的雅、俗文化差异消失，广泛的中间地带出现。从方法论的角度讲，审美判断与科学判断、道德准则不同。审美是对感官对象表达愉悦或不满的主观反应，而这些反应不能从科学判断的角度出发被认为是真的还是假的，也不能从道德准则的角度出发被认为设定了正确或错误的行为规定。从当代社会认同、生活方式多元化的角度来看，不同个体有不同的品味，不能期待他们能够或有义务就什么品位最有效、什么品位最无效达成一致。

随着市场经济的深入发展，中国社会也已经开始迈进消费社会。塞托夫斯基将消费者的需要和满足的根源区分为三个范畴，其中之一是舒适和刺激。刺激是消费者重视的新奇、变化、兴奋、挑战、或其提供的趣味之类；舒适就是消除、缓解或防止疼痛及不舒适，舒适又可分为个人舒适和社会舒适。个人舒适是指使某人生理上感到舒适并免去各种劳作。社会舒适是一个人在社会、职业、工作场所、正式与非正式的群体中获得的身份和地位上的满足，以及从象征这些身份和地位的职称、目标、占有物和行为中获得的满足。个人所处的社会阶层不同，对许多东西的爱好和审美也就存在差别。这种差异并不是因为他们在审美方面的秉性存在什么天生的差别，而是因为消费者努力追求与自己身份相符合的消费，以证明或提高自己的身份。由于消费者所处的社会阶层不同使他们对产品设计的装饰之美形成共识是困难的。但不论消费者所处何种阶层，我们却可以清楚地看到美与稀缺存在紧密的联系。和田玉美哉，但如果它像铝制品那样容易获得，消费者必然不会再以它为美。对此，有人会提出为什么人类对自己的体貌之美的看法大致趋同的疑问？这其中的主要原因是体貌之美在目前的技术条件下很难复制，而在产品设计的装饰之美上，通过现代科学技术的帮助，工业生产可以大量复制产品设计之美。虽然美和稀缺的关系是有时二者贴近，有时二者背离。什么风格和装饰才是美很难判断，但什么稀缺却太容易判断了。人们对美的追求，常常变成了对稀缺的追求。

事实上，消费者在决定购买一件产品时，影响他们决定的，不仅有产品的实用性，还包括产品的外观。不管是什么原因吸引了消费者的眼睛，一件拥有特别设计的产品会比没有此种设计的产品卖得更好些。这时生产经营者采用这种产品设计是因为能给他带来更多的利润。生产经营者找到这样一种可以促进销售量的设计需要花费时间、金钱等。法律给予外观设计保护的主要目的是禁止他人未经允许而使用权利人的产品设计，从而保护权利人的合法权益不受他人侵犯。从上文的分析中可以看出，产品设计吸引消费者在很大程度上是因为这种产品设计稀缺，或受到时尚流行的影响，成为社会大众消费追捧的对象。从1985年专利法开始实施以来，我国国家知识产权局对是否富有美感只做定性判断，而不做定量判断，从来就没有一项外观设计因为不够美、不好看、很难看的理由被驳回外观设计专利申请或被宣告无效。但是从上面关于美的论述来看，生产经营者获得保护的外观设计的符号元素组合是新颖的，这也必然是稀缺的。如果是已经存在相同或相似的外观设计，那么生产经营者提交的申请保护的要求就不会获得确认。外观设计保护中所要求的美感也是为了维护生产经营者的产品外观设计所具有的稀缺性。

二 外观设计保护的美感实践

对于外观设计美感的司法保护，各国都有不同的要求。美国的司法实践从最早的要求产品外观设计应当是具有视觉美感的转变为要求产品只需具有可视性即可，这样也有助于评价外观设计装饰性的功能。如在Stevens案中，其争议的中心是旋转刷子的外观设计。审查员拒绝授权外观设计专利，其中一个理由是，在正常使用时的观察中，该产品设计被隐藏了，因为此刷子在清理试管时，该外观设计就被遮蔽了。虽然在销售时，可以观察到设计，但此时关注的重点是该产品的功能性，而不是外观。因此，如果在使用中产品设计被隐藏或产生模糊时，此种情况不能授予外观设计专利，因为此时产品的外观不再是观察重点。但这种观点在之后的案件中发生改变。在Webb案中，是一件关于臀部支持用具的假肢外观设计，这种假肢是用在外科手术中，放置于大腿与盆骨连接处以填补损坏大腿的功能。这个假肢广告经常登载在专业杂志上，也可以被实际的购买者、外科医生、护士等医院工作人员观察到，但是在该假肢被移植入病人身体后，裸眼就无法再观察到了。审查人员拒绝授予其外观设计专利，认为在正常使用状态下，该产品的外观设计被隐藏。法院裁判认为，产品在销售或展示期的可视性是符合产品的正常使用目的的，并且产品的正常使用期，是从产品被生产出来起算，到产品最终被毁坏或消失时结束，虽然这个时期包括所有的商业利用时期，但是只有通过对具体案件和事实的分析，才能理解某个时期的可视性是否起到展示产品设计的装饰性的作用。

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日本外观设计法中虽然要求申请授权的实物的外观设计应当具有美感，但实务界却担心，对于美感的要求，很大程度上是依赖于法官自己对美的理解，这样就会导致对于法律规定的美感的要求变成一个无法确定的标准。因此，日本外观设计法第2条中规定，不能进入人们视觉的实物，不属于外观设计保护的对象，如果实物的形状、模样和色彩及其结合物，主要是为了发挥其应有的功能，不能由人的视觉观察到，就应当属于技术专利制度的范畴，而非外观设计法所保护的对象。这实际上就是要求具有可视性。日本学者认为，需求者既无法察看也不能分解的机械内部的形状构造，不能成为外观设计法的保护对象。对于此种情况，笔者认为应当扩大解释，需求者不能仅仅认为是最终的消费者，还应当包括生产者、交易者，某些物品不能进入最终消费者的视觉范围，但是在交易过程中是可视的，也应当受到外观设计法的保护。

在英国的AMP Inc. v Utilux Pty Ltd一案中，争论的是关于一种洗衣机接线端的设计，其焦点是这个接线终端是否具有视觉吸引力。法官认为当消费者在选购商品时，不是因为商品的外表具有视觉吸引力，而是觉得商品的形状对他更有用，此种情况不应当认定外观设计具有视觉吸引力。同时，其购买者应当是电工或相关人员，他们并不会认为这个接线终端具有视觉吸引力，而是认为这个接线终端比其他的更有用，更符合使用目的。而在Ferrero Application案中，申请人申请注册的是一个鸡蛋形状的巧克力，其专利主张的新颖性在于内外层的阴影或颜色对比，即蛋外层是巧克力颜色而内层是白色。最初的申请被拒绝，理由是整个设计只有在物品破损时才能看得到，不符合法律对产品设计的要求。申请人提出上诉，上诉机构的裁决认为这个关于鸡蛋巧克力的设计是可以注册的，即使此设计的部分是由内部的外观构成，并且只能在产品的消费过程中才看得见。

三 视觉吸引力

我国专利审查指南中要求获得保护的外观设计应当富有美感，但如何认定美感却是一件很难的工作，这也就难怪专利法在立法时对美感的标准规定非常抽象。因为在现实社会中，人们关于美感的标准会随着各种社会因素的变化而发生改变。有人认为，由于审美标准的不确定性，实践中对外观设计是否富有美感往往很少考量，除非外观设计产品有违公序良俗，应当放宽对美感标准的尺度[4]。在实际的外观设计审查中，少有以不具有美感为由驳回外观设计专利申请的案件，因为外设设计法律制度的价值取向是推动设计者们积极地向社会提供异彩纷呈的外观设计，不断扩大消费者对产品外观的选择范围，所以，在判断外观设计的形状或图案是否有违公序良俗时，都应当从宽适用。在1993年的人体艺术造型开瓶器案中，申请外观设计的内容是件女性裸体形状的开瓶器，该女性裸体形状的开瓶器造型为片状，其表面刻有明显的身体敏感部位的线条。专利局经审查驳回该申请，理由是该产品是以开启瓶盖为自身功能的工具，并不是如雕刻、绘画、摄影的纯美术作品，而作为普遍使用的一种手持工具，以完全写实的裸体女性为其外观造型，既无美感，又不符合我国的传统审美观念。同时，人体艺术是一门十分严肃和高雅的艺术，具有很强的欣赏性。因此，不应将人体造型随意挪用到一件工业品上，特别是开瓶器这种进入千家万户的小工具上。申请人随后提出复审，在复审中，经过调解，申请人删除了有关表现性部位的线条后，最终授予外观设计专利。

The results indicate that the three ports are matched and the component values derived from Eqs. (4), (5), and (8) can be used for the design of the proposed power divider.

所有数据采用SPSS 18.0统计软件进行统计学处理。计量资料采用均数±标准差表示,两组计量资料比较采用两独立样本t检验,P<0.05表示差异具有统计学意义。

我国有学者曾在2008年修改专利法时建议将“富有美感”改为具有装饰性，其理由是美感属于个人心理感受，对同一产品的外观美不美的判断，不同的人会得出不同的结论，即使同一个人在不同的年龄阶段也会得出不同的结论，因此会带来较大的不确定性[4]。而采用“装饰性”能更好地明确外观设计所包含的主题，提高法律的确定性，而且有助于划清外观设计与技术专利的关系，明确外观设计保护的是视觉感受。其实我国外观设计制度也并没有要求对美进行保护，而是强调外观设计的作用在于以某种方式装饰产品，以使得该种产品的外形与其他产品相区别。法律要求最终的产品外观设计具有视觉吸引力。随着工业生产能力的不断增强，各种创新的工业设计层出不穷，产品外观设计是否具有较好的视觉吸引力的重要性也越来越被生产者和经营者所认识。从1980年开始，美国商业周刊和美国工业设计者联合会共同创设工业设计年度大奖，以提升具有视觉吸引力的产品外观设计的社会价值。具有较好视觉吸引力的外观设计不仅可以帮助企业在经济环境较好的年代中，取得竞争优势，还能在困难时期帮助企业度过难关。比如美国苹果公司的产品设计，具有独特的视觉吸引力，消费者看到自然会联想到高科技、时尚、引流潮流等特征。

四 结语

工业设计外观保护对于美感的要求出于知识产权三个分支——专利、著作权、商标的交叉领域，由于存在交叉，法院在适用法律时常常难以给出明确的答案。如果消费者购买产品主要是因为产品的美学价值，则该产品特征可能是具有功能性的，因为它们肯定有助于产品价值的实现，从而帮助产品更好地实现预期目标。比如为情人节销售的心形糖果盒，可以被认为具有审美功能，因为全世界都把爱情与人类的心联系起来。现代社会中，每一件满足消费者需求的产品，都具有各自的价值，这些价值因具有对生产、生活有用而存在，不具有对生产或生活有用性，不会被生产者大规模开发和生产，我们把这种对消费者生产或生活的有用性称之为产品具有一定的功能。产品的功能性在很大程度上会影响产品外观的形状、图案或色彩，在产品的生产或制造过程中，首先是要保证产品基本功能的正常实现，然后生产者或设计者才会考虑如何使用设计手法使产品的外观富有美感。因为产品具有某种创新性的使用价值的功能属于发明或实用新型专利解决的问题，外观设计要保护的是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的新的产品设计，外观设计更多的是追求产品的审美性而非技术性。只要某一产品不会给一般的消费者以明显的丑陋感觉，就不应当认为其不具有美感[5]。

参 考 文 献

[1] 黄海峰. 知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论[M]. 武汉：华中科技大学出版社. 2011：59.

[2] 皮埃尔·布迪厄. 艺术的法则：文学场的生成和结构[M]. 刘晖, 译. 北京：中央编译出版社.2001：12.

[3] 奥斯汀·哈灵顿. 艺术与社会理论——美学中的社会学争论[M]. 周计武, 周雪聘, 译. 南京：南京大学出版社. 2010：90.

[4] 吴观乐. 外观设计的保护[M]. 北京:知识产权出版社. 2006：536.

[5] 张广良. 外观设计的司法保护[M]. 北京:法律出版社. 2008：5-6.