论代孕中亲子关系的确认

2015年上海市闵行区人民法院受理的一起“代孕子女监护权”案①，反映出地下代孕对亲子关系确认的挑战。同时，代孕中亲子关系的确认关乎赡养、监护、遗产继承等问题。因此，代孕中亲子关系的确认成了不得不面对的难题，我们有必要对此进行研究。

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一、代孕对现有亲子关系认定标准的挑战

亲子关系指的是法律上父母和子女之间的身份关系，是确定亲子间的权利义务关系的基础。我国亲子关系分为自然血亲和拟制血亲。据此，我国亲子关系的确认形成了一套标准：主要考虑血缘联系，在缺乏血缘联系的情况下通过法律拟制建立亲子间的权利义务关系。②然而，代孕使得亲子关系的确认变得复杂，对现有的亲子关系确认标准发起了挑战。

(一)代孕对自然血亲认定标准的挑战

自然血亲的亲子关系是基于孩子出生的事实在父母与子女间形成的权利义务关系。在实践中，传统的自然血亲确认的标准无法完全适用于代孕。

局部代孕中法律父亲认定的争议，主要集中于委托父亲和与代孕母亲具有婚姻关系的丈夫之间。当委托母亲为法律母亲时，委托父亲自然是代孕子女法律上的父亲；当代孕母亲是法律母亲时，委托父亲仍应当是孩子法律上的父亲，此时孩子是委托父亲的非婚生子女。

另一方面，代孕对自然血亲中法律父亲的确认也发起了挑战。传统的法律父亲的确认采取婚生子女推定原则。若分娩者的丈夫与其存在婚姻关系，则将其丈夫认定为孩子法律上的父亲。反之，若丈夫有证据证明自己与孩子之间不存在血缘联系，则可以提起否认之诉④。据此，法律父亲的确认要依赖于法律母亲的确认，只有明确了孩子的法律母亲才能推定孩子法律上的父亲。然而在代孕中，以分娩来确认母亲的原则已经无法确认孩子的母亲，因此代孕子女的父亲的确认也成了难题。

(二)代孕对拟制血亲认定标准的挑战

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拟制血亲指的是通过法律手段，将不存在血缘联系的双方确定为与自然血亲地位相同的亲属。然而，代孕对此也发起了挑战。

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另一方面，代孕亲子关系适用养父母子女关系还是继父母子女关系值得思考。如果适用养父母子女关系就需要实施收养法律行为，与代孕的本意不相符。若适用继父母子女关系也存在不妥。如果代孕中夫妻双方都是首次结婚，夫妻任何一方都不存在前配偶，就不存在继父母子女之说。

二、代孕中亲子关系认定应当考虑的因素

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(一)以确保子女的基本利益为首要原则

在代孕亲子关系的确定中，应当以确保孩子的基本利益为首要原则。其原因主要体现在以下两个方面：一方面，我国相关法律诸如《刑法》、《婚姻法》不同程度地保护未成年人的利益，可见未成年人合法权益的保障是我国立法的重要的价值诉求。另一方面，代孕子女对父母没有选择余地，如果不对代孕子女的基本权益予以保护，则其很可能就成为其他相关主体利益争夺的牺牲品。因此，在确认代孕亲子关系的时候应当对代孕子女的基本利益予以优先考虑。

在对代孕子女的利益的考虑中，物质利益是其中最重要的一个方面，因为物质上的利益是子女生活的保障。然而，由于现实中纠纷的主体大多都能给予孩子最基本的物质保障，因此父母在对孩子心理上的认同在子女利益的考虑中起到了重要的作用。在亲子关系的推定中，目前学界存在两种相对可靠的推定原则，分别是“心理上的母亲”和“主要照顾者”⑤，可以看出父母对孩子心理上产生认同，才能更好地照顾子女。

(二)以是否存在血缘联系为补充原则

血缘联系是基于相同遗传信息而建立起来的一种生物学联系。虽然在代孕中分娩者和遗传信息提供者并不一定是同一人，但由于自古以来“血浓于水”的观念以及无法隔断的生物学联系的影响，在代孕亲子关系的确认中对血缘联系予以考虑实属必要。此外，代孕所牵涉的主体之间的利益纠纷存在一定的复杂性，利益的大小也不能进行客观量化。当代孕所牵涉主体的利益难以进行确定的时候，再将血缘联系予以补充考虑。

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(三)兼顾其他相关主体的利益

一方面，代孕中亲子关系是否适用拟制血亲的相关规定存在疑问。拟制血亲的设立必须要符合特定的法律条件。以养父母子女关系为例，我国《收养法》详细地规定了收养的条件，包括了父母要具备没有子女、年满30周岁以及其他条件。现实中代孕委托方乃至代孕母亲可能都很难达到这种条件，特别是关于年满30周岁的限制，然而要在不存在血缘联系的亲子之间建立权利义务关系又是现实需求，否则代孕子女可能就没有法律意义上的父母亲，对于社会公序良俗以及相关主体利益的实现都是不利的。

在代孕亲子关系的确认中，孩子的基本利益应当处于优先考虑的位置。然而，代孕所牵涉的主体不仅仅是代孕子女，还包括了委托夫妻、代孕母亲和精卵提供者等其他相关主体。虽然相关主体的利益并不能置于首要位置，但是照顾到其他相关主体的利益在一定程度有利于纠纷的解决，因此应当予以兼顾。

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三、代孕中亲子关系确认标准的具体应用

在明确代孕中亲子关系之前，我们应当对代孕类型做一个简单的了解。代孕可分为四种形式：一是精子来自于委托父亲，卵子来源于代孕母亲，称为局部代孕；二是精卵均来自于委托夫妻双方，为完全代孕；三是卵子由妻子提供，精子由第三人提供，称为捐精代孕；四是精子与卵子均由第三人提供，为捐胚代孕。⑥代孕存在特殊性与复杂性，因此在对不同类型代孕亲子关系的认定中还应当灵活变通。

(一)局部代孕中亲子关系的具体应用

1.法律母亲的确认

当双方都有抚养意愿时，代孕母亲应当为法律母亲。这种情形之下，委托母亲和代孕母亲在心理层面上对孩子都有强烈的抚养的意愿，若双方的抚养条件大致相同，那么单从孩子的利益层面很难判断谁应当成为孩子法律上的母亲。因此，这里就应当从血缘关系和其他相关主体的利益进行补充考虑。一方面，代孕母亲和孩子之间有直接的血缘联系，将代孕母亲认定为孩子的母亲更具有合理性；另一方面，漫长的怀孕过程与分娩的痛苦使得代孕母亲对代孕子女之间产生了心理上的联系。

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当仅委托母亲有抚养的意愿时，委托母亲应当为法律母亲。这种情况下，代孕母亲对子女并不存在抚养的意愿，强制规定其为孩子的母亲不利于维护子女最佳利益。

2.法律父亲的确认

在立法和司法解释没有对代孕中亲子关系做出明确界定的情况下，司法实践如何认定代孕中亲子关系，其标准值得探讨。本文认为，应当从以下几个方面对代孕中亲子关系进行认定。

一方面，代孕对自然血亲中法律母亲的确认发起了挑战。传统的法律母亲认定方法主要采取的是“分娩者即为母亲”的规则③，在传统生育方式中分娩者和遗传母亲为同一人，这种方式本质上是以血缘认定亲子关系的体现。然而，代孕让分娩与血缘联系相分离，使得传统的“分娩者为母亲”的确认规则陷入了窘境。

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(二)完全代孕中亲子关系的具体应用

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1.法律母亲的确认

完全代孕中委托母亲应当始终是孩子的母亲。委托母亲具有强烈的抚养意愿，相较而言能更好地尽到照顾的责任。与此同时，委托母亲与孩子存在血缘上的联系，双方在心理上有更强的联系。

2.法律父亲的确认

然而，我们也不能轻易否认代孕母亲的诉求。在代孕过程中，代孕母亲完成了怀胎以及分娩，如果全然抛弃其应当享有的权利，则将代孕母亲视为“行走的子宫”，是将其“物化”的表现⑦。因此，可以适当地赋予代孕母亲探望子女的权利。虽然探望权产生的基础是亲子关系的存在，然而基于子女最佳利益的考虑，对探望权主体进行适当扩展是合理的选择⑧。

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在完全代孕中，委托父亲应当始终是孩子法律上的父亲。首先，根据子女最大利益原则，由于完全代孕中委托母亲始终是孩子法律上的母亲，规定委托父亲为法律父亲便于委托夫妻在现实中更好地尽到对孩子的关照义务。其次，受精卵中精子来自于委托父亲，因此与子女存在生物学上和心理层面上双重的紧密联系。

总而言之，代孕中亲子关系的确认应当考虑多方因素，分清主次。然而，现实情况存在一定的复杂性。因此，在考虑的过程中应当结合案情进行分析，做到灵活变通。

(三)捐精代孕中亲子关系的具体应用

捐精代孕中委托母亲和代孕母亲之间的关系与完全代孕相同，委托母亲应当始终是孩子法律上的母亲。

然而委托父亲与捐精者的关系较为复杂，双方对孩子的抚养权归属容易产生争议。我们应当灵活分析，在这种情况下应当考虑到法律母亲的情况。由于捐精者与法律母亲之间不存在婚姻关系，一旦将捐精者确定为孩子的法律父亲，在对代孕子女的抚养教育上势必会出现问题。相反，委托父亲由于与孩子的法律母亲之间存在婚姻关系，有利于孩子的成长。因此，在捐精代孕中，委托父亲应当始终是孩子的父亲。

(四)捐胚代孕中亲子关系的具体应用

在捐胚代孕中，精卵都不是来源于委托人，和捐精代孕一样出现了除了委托方和代孕母亲的第三人，因此，捐胚代孕中亲子关系的确认与捐精代孕中法律父亲的确认相同。在捐胚代孕中，无论是捐精者还是捐卵者要求确认亲子关系，都势必会造成父亲母亲分离。因此，在捐胚代孕中委托代孕方应当始终是孩子法律上的父母。

自然与事故风险包括自然灾害(地震、海啸、洪水)、意外事故(爆炸、火灾、化工、天然气泄漏)以及其他如极端气候在内的不可抗力风险。

四、结语

无论代孕是否合法，都必须出台相应的法律法规对代孕中亲子关系进行明确认定，只有明确代孕中的亲子关系，才能更好地解决监护权、继承权等纠纷，维护社会的稳定，始终保持司法的权威性。

[ 注 释 ]

①上海市第一中级人民法院做出的(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书.

②陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京：高等教育出版社，2014：108.

③薛宁兰.我国亲子关系立法的体例与构造[J].法学杂志，2014(11).

④王雷.<婚姻法>中的亲子关系推定[J].中国青年政治学院学报，2014(4).

⑤王瑞彤，王龙，蒙丹珑.亲子关系的推定与否认制度[J].社会科学论坛，2013(7).

⑥于晶.代孕技术合理使用之探究[J].河北法学，2013(1).

⑦See Debra Wilson，Surrogacy，Law and Human Rights，London：Oxford University Press，p.208.

⑧景春兰，殷昭仙.探望权及其主体扩展的立法思考——以“儿童最佳利益”原则为视角[J].法学杂志，2011(8).