一、概念行为人侵害人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任行为。“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。”二、、概念界定对侵权行为的构成， 有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式， 另一种是像法国民法第1382条那样， 对侵权行为的要 件、效果设置一般性规定的方式（使因faute 造成损害的人负担赔偿义务） 从中国学者的论著看， 一般热心于后者， 即采取一般抽象概括定义的方式。依前者， 似乎可以得出这样一个结论：给侵权行为下一个统一的概念是不可能的； 依后者， 似乎又难达到统一的认识。出路何在？ 本文认为， 侵权行为作为一类社会现象， 必然具有其共同特性， 只要我们从各个特殊的具体的侵权行为中， 概括出其共同的东西， 给侵权行为下一个较为科学的概念， 还是可能的。界定侵权行为概念的指导思想一）、侵权行为概念要反映各种侵权行为的共同特征学者们希望能对侵权行为作出一个统一的定义。“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件， 法官只要按照三段论的推理方法， 确定案件事实是否符合法定条件， 便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提， 成了法律统一性和稳定性的化身。” 目前民法学界之所以对侵权行为构成认识不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现其普遍性的原因或根据。侵权行为尽管千差万别， 但其共同的特点是， 法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权行为人是主体， 被侵害的客体是法律所确认和保护的他人的合法权益， 主体通过各种侵权行为作用于客体之上， 成了联系主体与客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中， 客体是单一的， 主体和行为则是多重复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。二）、侵权行为内涵应该是各种具体侵权行为共同的本质属性历史上， 关于侵权行为概念的表述远没有现代学者们复杂。在举世闻名的罗马法名著查士丁尼所著的《法学总论》中“ Injuria （侵害行为） 一词， 一般地说， 指一切违反法律的行为而言”“王政时期罗马已将违法行为分为公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1当时公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行， 私犯则是侵害私人的财产或人身。”可见，罗马法的侵权行为就是侵害私人的财产或人身的行为。既简单又明确。这一概念的不足之处是并不是所有的侵害他人权利和利益的行为都可以认定为侵权行为， 而必须是法律所确认和保护的他人权利和利益的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提， 应当符合“最简单原则”。所谓最简单原则， 就是从外延上， 它能够包括一切侵权行为。从内涵上， 它能够集中各种侵权行为中所共同具有的最基本单位和因素， 剔除各个不同类型侵权行为中所具有的一切特殊性的因素。使用数学上的一个术语， 就是求出各个数之间的“最大公约数”。这样的概念， 它所反映的各种具体侵权行为的特殊因素越少， 人们认识和识别侵权行为而发生错误的概率就越小。这正如爱因斯坦所说的：“当基本概念和公理距离可观察的东西愈来愈远， 以致用事实来验证理论的含义也就变得愈来愈困难和更费时日的时候， 这种论证方法对于理论的选择就一定会起更大的作用。”三）、侵权行为概念应当符合科学的逻辑结构逻辑学告诉我们， 概念应当反映事物的本质属性。一个概念， 要反映事物的本质属性， 就必须先从考察具体的事物或现象出发， 将所研究的对象或现象的各个部分、因素和属性结合成一个统一的整体来加以考察、比较和分析， 然后再将对象或现象的本质属性抽象出来， 而将其余的属性暂时搁置下来不加考察， 从认识个别事物的特殊本质过渡到认识同类事物的共同本质。这种方法， 就是分析、综合、抽象和概括的方法。概括的客观基础是同一类事物都具有其普遍性的属性， 这种普遍的属性不仅为某一个别事物所具有， 而且为这一类的事物所共有。能够反映同一类事物本质属性的概念为属概念， 反映同一类事物中个别事物的概念为种概念。侵权行为的概念与具体侵权行为概念之间应该符合属概念与种概念之间的关系。对侵权行为的客体、主体和行为作一些简要地说明：一、 侵权行为的客体是法律确认和保护的权益关于是否属于法律确认和保护的权益， 可分为三种情况来认定：一种情况是， 侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性， 亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务， 其义务人具有不特定性。无论是什么人， 凡是侵害了这种权益的， 都属于侵权行为。如在一般情况下， 民事主体的人身权和财产权， 均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是， 侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下， 允许行为人对客体进行伤害， 对这种伤害， 法律不禁止， 也不谴责， 甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时， 法律才给予保护。如医生治病救人， 不仅要切除病人身上的病患， 而且为了病人的利益， 在切除病患时， 还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命， 不得已而为之， 这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件， 切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体， 这就属于侵害了法律所保护的合法权益， 应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎， 竟将病人的子宫也切除掉了。再如， 竞技体育中， 运动员在遵守竞技运动规则的前提下， 因合理冲撞而伤害了对方的身体， 这是法律允许的， 不属于法律确认和保护的权益， 不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则， 故意伤害对方， 则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人， 将其击毙或者击伤， 属于“正当防卫”， 这自然不算侵权。二、 对侵权主体的认定认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。传统民法理论认为， 无行为能力人因其不具有行为能力， 其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。中国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。”如果说，民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话， 那么， 中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人， 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的， 应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此， 完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体， 其行为可以构成侵权行为， 而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。三、 对于侵权的“行为”的认定传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果， 不具有侵权行为能力。本文认为， 对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权， 包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权； 另一种是过错侵权， 即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果， 从性质上并没有什么 两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为（ realakte） 者， 基于事实之状态或经过， 法律因其所生之结果， 特付以法律上效力之行为也。”可见， 事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为， “不管侵权人主观是否可受责难， 无辜的受害者都应当获得赔偿。”可见， 以是否侵害了法律所确认和保护的权益来界定侵权行为的性质， 具有法律和社会实践的基础。特殊侵权行为一、国家机关公职人员致人损害的民事责任国家机关公职人员在执行职务中给他人造成的损害，只有在法律有规定，而且是在执行职务不当的条件下，才由国家机关承担民事责任。国家机关公职人员利用职权故意使他人受到损害的，由公职人员自己承担民事责任。国家机关公职人员不是在执行职务中给他人造成损害的，也由他自己承担民事责任。二、雇佣活动或雇佣关系中侵权行为的民事责任从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。三、帮工活动中侵权行为的民事责任为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿。四、产品缺陷致人损害的民事责任因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。产品生产者的免责事由有三项：（1）未将产品投人流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。五、高度危险作业致人损害的民事责任从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。六、道路交通事故致人损害的民事责任机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。七、污染环境致人损害的民事责任违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。环境污染致人损害的免责事由有三：（1）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；（2）污染损害是由受害人自己的过错造成的；（3）污染损害是由第三人的过错造成的。八、地面施工致人损害的民事责任在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。该侵权行为的构成应具备的要件有：（1）施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。（2）施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。（3）有损害事实的存在。（4）施工人有过错。（5）有因果关系。九、建筑物等致人损害的民事责任建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。下列情形，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。（2）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的。（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。十、饲养的动物致人损害的民事责任饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。致害动物饲养、管理人的两种免责事由：（1）因受害人的过错造成损害。（2）因第三人的过错造成损害。十一、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。十二、经营活动或其他社会活动中侵权行为的民事责任从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。构成要素上述要件之争。主要集中在以下几个因素， 即：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为 必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时， 才能够称为“要件”， 否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时， 这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。本着这一指导思想， 我们来讨论争议中的几个要件：一、 过错按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态， 分为故意和过失两种。所谓故意， 是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果， 而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失， 是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到， 或者虽然预见到了却轻信其不会发生， 以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为， 过错不应当是侵权行为构成要件：（一）从中国立法上看， 中国“民法通则”第106条规定：“没有过错， 但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此， 中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念， 既包括过错侵权行为， 也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念； 作为属概念的“侵权行为”中， 不应该有它的位置。（二） 从司法实践看， 法院在认定某些侵权行为时， 有时仅仅根据行为人所实施的行为本身， 即可认定其为侵权行为， 不需要探讨行为人内心的主观过错。比如， 假冒他人注册商标的行为， 其本身足以构成侵权， 不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三， 在许多情况下， 只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益， 即使行为人内心没有过错， 同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”， 但却侵害了他人， 也不能不认定是“侵权”。在国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳原则”（ shull of egg - shell） ， 即原告有一个像“蛋壳一样薄的脑壳”， 被告因“开玩笑”像平常人那样拍了一下他的脑壳， 却引起了原告死亡。在这种情况下， 被告“完全不存在”伤害原告的故意，被告没有预见到也不应该预见到其行为会引起原告的死亡。但被告仍要为自己的行为负责。这里构成侵权要件的是他的“行为及其后果”， 而非“内心过错”。（三） 侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失， 但对他人造成损害的， 也应对受害人予以救济。对此， 美国著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸， 不是伤人就是害己， 那么毫无疑问， 它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是， 他无意中给邻人造成的麻烦， 一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少， 因此， 它的邻人要求他达到他们的标准， 否则就自己承担后果； 由这些邻人建立的法庭， 不会去考虑他的个人缺陷。”二、 “不法”“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件， 这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准， 认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为， 都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益， 此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准， 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的， 即使该行为侵害了公民、法人的合法权益， 该行为就不能界定为侵权行为， 甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”， 而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为， 任何事物都有两重性。对 紧急避险是否可以构成侵犯， 应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火， 殃及池鱼”， 救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑， 他的财产无端受损， 难道不是被侵权？ 从中国社会生活实际看， 许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污， 这可谓合法行为， 但即使合法排污， 对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。2001年11月28日中央电视台东方时空节目， 就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求， 但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病， 起诉电站。难道能因“完全符合国家规定”就可以不认为是侵权？ 社会生活的现实， 已经向传统侵权理论提出了挑战。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实， 但难以将其完全归于违法行为或合法行为中， 应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实， 也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲， 很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。三、损害事实损害既包括物质的或金钱的损害， 也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害， 不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同， 所造成的后果也不完全相同， 轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小， 但无论如何， 没有损害后果， 并不构成侵权行为。”在一般情况下， 侵权行为都会造成损害， 这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？ 值得商榷。从因果关系看， 侵权行为是因， 损害事实是果。从犯罪学的角度， 有“犯罪预备”， 也有“犯罪未遂”， 这些行为即使未造成损害后果， 并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念， 侵权是对侵权行为性质上的概括， 而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果， 但也有例外。现实社会生活的事例可以佐证：某一工厂擅自印制了他人注册商标标识， 并贴在自己的产品上， 准备出售。后因被举报， 伪造的商标标识被工商局查封和销毁。该案中， 该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失， 但是否就可依此不认定其为侵权行为？ 注册商标持有人可否要求其承担赔礼道歉的民事责任？ 在英美侵权法中， 有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿（ nominaldamages） 是指受害人虽有权利要求赔偿， 但并没有造成现实损害后果时， 用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。[而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的， 并非没有损害事实就构不成侵权行为。通过以上分析可知， 过错、违法、损害事实， 在一定情况下， 不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式， 其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾， 就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时， 一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件， 如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为， 还需要其它条件来配合。如甲与乙口角， 甲恼恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意， 但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下， 甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框， 显然是不现实的。行为特征一、侵权行为是一种单方实施的事实行为侵权行为是基于当事人的意思而发生的，且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的，因 此，侵权行为属于事实行为。二、侵权行为是一种民事违法行为侵权行为的违法性及时违反法律的规定，为法律所不许，其实质就是违反法律所规定的义务。这里所谓的法定义务。《民法通则》第5条规定、公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于物权、人格权等绝对权而言，任何组织和个人都负有不得侵害的一般义务。这种一般义务是侵权行为所依据的法定义务的主要来源。另外，债权也可以成为侵权行为所侵犯的对象，但在构成腰间上，需要更高的门槛。其次，这里的法定义务还包括法律赋予某些特定主体的特别义务，例如，《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。据此，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，负有安全保障义务。教育机构对在该机构中学习、生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有教育、管理义务。再例如，劳动法规定的有关劳动安全保护义务。如果违反这些法定义务，义务人则可能构成侵权行为。再次，这里的法定义务也包括侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务，例如《民法通则》第125条规定，在公共通道上挖坑、修缮时，应当设置明显的标志。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、秀山安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这种设定明显标志的就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置明显标志就违反了作为义务，对他人因此造成的损害应当曾但侵权责任。三、侵权行为是加害于他人的行为侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权，物权，继承权，知 识产权等绝对权，一般不包括债权。除民事权利以外的其他合法利益，也属于侵权行为法保护的范围。四、侵权行为是应承担侵权责任的根据侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为，这种法律后果 就是侵害人应当承担侵权责任。
学习合同法的心得3000字论文首先你要知道论文的格式是什么？可以在百度上搜索，然后参考一下合同法你学习了之后有什么新格式写就可以了
为什么不要这样呢?其实原因很简单。一旦你把自己的位置放到敌对者这样一个角色，对方就会觉得你是不是太过于小心眼了。尤其是，当他认为他新认识的那个人并没有你说的这些缺点，而却遭到你的诋毁，这会让他觉得你对他还有所留恋，还想和他重新在一起。
还需要吗？
这是跟法律相关的论文呀~你在网上找下这类的期刊看下撒~像（法学）这种期刊就可以吧~~
要求有哪些
你的具体要求是什么呢
我晕，这么大的题目，博士论文差不多，建议你换个题目，你的导师看了绝对告诉你题目太大，这个适合写本书了，而不是题目，建议你上网找花钱买的吧，你的要求给钱差不多啊，给再多分都没用，价钱不贵，一百左右，还保证原创。
从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社, [2] 马克思,恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社,1999, [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆, [5] 江平,张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究,1993,(6)
论民法基本原则【摘要】知识产权法应适用民法基本原则。在一切私法均应纳入民法典的诉求下，私法基本原则往往由民法典予以确定，称民法基本原则。民法基本原则是一切私法活动必须遵循的最高准则，应适用于知识产权的产生、权利行使以及保护。民法基本原则在知识产权法上的适用不仅是一个理论问题，而且能为司法实践中法官行使自由裁量权提供准则。【关键词】民法基本原更IJ知识产权法知识霸权齐爱民／文．I-|、．．找国知识产权法学界对知识产权国际保护制度的基本原则十分关注．但对作为一个学科的知识产权法的基本原则的研究却较为薄弱。在大陆法系国家。私法基本原则往往由民法典予以确定．因此私法基本原则又称民法基本原则。我国未颁布民法典，《民法通则》执行着民法典的功能和发挥着民法典的作用。《民法通则》确立的基本原则为我国私法的基本原则。是我国知识产权法必须遵循的私法最高原则。吴汉东教授认为：“知识产权法的调整对象系平等主体，因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。”硼还有学者也持相同主1．<中华人民共和国民法通则》第3条。张，认为“知识产权应当以民法理论和规范为基础，适用民法的一般原则和调整方法。”12J我国《民法通则》确立的基本原则主要有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则。这些基本原则也同样在知识产权法上得到适用。一、平等原则及其应用所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。1平等原则是私法根本特征的集中反映，知识产权法应贯彻平等原则。首先，从客体角度看，就是对“知识45万方数据财产”和“物”等财产在法律上平等对待。所有财产同等保护原则是财产法的基本原则。黑格尔指出．精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等等。都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视13J。从立法上看。知识产权法是贯彻同等保护原则而产生的不同于物权法的另一部财产法。“抽象物的易受侵害性。使得最依赖于他们的市民社会的那些因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识财产保护形式。这个过程也延及图际范围。知识财产个人所有人不仅想在国内保护其财产的安全．他们还想在国际市场知识财产权贸易环境中保护其财产的安全。”【4j贯彻对所有财产同等保护，就反对知识霸权而言有着特殊的重要意义。其次，在知识产权主体方面，法律对待知识产权人的相对人及侵权人之间的关系上，也坚持了平等原则，即无论是知识产权人，还是相对人。还是侵权人，其法律地位一律平等。第三，在权利保护方面．尤其是保护在先权利等方面，也坚持了平等原则。“保护在先权利主要有两种方式：一种是财产法则，即恢复被侵犯的在先权利的原状，宣告在后权利无效或撤销在后权利；另一种是补偿法则．即在承认在后权利的同时对被侵犯的在先权利给予一定补偿。”四无论哪一种方式。都坚持了对在先权利和在后权利的平等保护。二、自愿原则及其应用自愿原则．是指民事活动应当遵循自愿的原则。2自愿原则是以平等原则为前提的，是当事人内心意愿在法律上的确认。自愿原则在知识产权法上的应用主要表现在：第一，从知识产权的获得角度看，知识产权的获得和享有贯彻了自愿原则，如商标注册(以自愿原则为主)和专利权申请、作品是否发表等方面均贯彻了自愿原则。第二，在知识产权行使上贯彻了自愿原则。知识产2．<中华人民共和国民法通则》第4务。权入如何行使知识产权，选择出资、融资和许可、转让等何种方式，都出于权利人的自愿，任何个人和单位均不得干涉。当然。知识产权人行使权利不得违反知识产权法的强制性规定。受到非自愿许可制度等相关制度和原则的限制。三、公平原则及其应用公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。：公平原则是正义和衡平理念在私法领域的体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和限制等方面体现了私法的公平原则网。公平原则在知识产权法上的应用主要表现在：知识产权法赋予所有人对其创造的知识财产享有知识产权的均等机会以及行使知识产权的机会。另外，知识产权法上的权利限制与反限制制度的设计也体现了公平原则。为了促进知识应用，知识产权法确立了权利限制制度，限制知识产权人的权利内容和权利行使；为了保护权利人的私有财产，知识产权法针对权利的限制制度确立反限制制度。即权利的限制必须符合法定要件。知识产权法通过权利限制制度和反限制制度实现知识财产在应用中的公平。四、诚实信用原则及其应用民事活动应当遵循诚实信用原则z。在民法上。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。我国现有知识产权立法均未明确规定诚实信用原则．但是在具体制度的设计上对该原则均有体现。在著作权的取得上，根据我国《著作权法》第11条的规定．只有进行创作的人才能成为作者，这体现了民法诚信原则的要求。在著作权保护方砸，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，促46万方数据使著作权人或者信息产品的提供者采取技术措施保护作品防止盗版。然而，技术措施的运用，也限制了公众的合理使用。而合理使用是著作权法的基本制度之一，因此根据诚实信用原则．我国确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避开技术措施的，不构成侵权。3再如我国《商标法》第13条(驰名商标)、第15条(代理人)及第3l条(抢先注册他人商标)等都体现了诚信原则的要求。无论在《商标法》上是否明示诚实信用原则．诚实信用原则都是指导商标法立法、执法、司法和守法的基本原则。为了起到更好的实效，笔者建议在《商标法》中直接规定诚实信用原则。在《专利法》上也有诸多规则体现了诚信原则的要求。如专利权应诚实地取得和行使，如果申请人隐藏关键技术或编造虚假数据。专利局应驳回申请人的专利申请。五、合法原则及其应用私法中的合法性原则主要是指遵守强制性法律规范的原则。民事活动必须遵守法律。法律没有规定的，应当遵守国家政策。·私法贯彻自治原则．当事人可以通过协商的方式改变法律规范的内容和效力。但是。当事人对私法规范的改变仅限于私法中的任意性规范．私法中的强制性规范(包括禁止性规范)不允许当事人变更。首先。知识产权确权。合法原则是指导知识产权确权的基本原则之一。我国《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”这就是合法原则在知识产权获得方面的具体体现之一。其次，法律规范的属性。知识产权法的强制性规范和禁止性规范占了很大比重，合法性原则3．《信息网络传播权保护条例》第12条。4．我国《中华人民共和因民法通则》第6条。具有更大的适用空间。知识产权法为私法，其主体规范为任意性规范。但由于知识财产有别于物。主要是事关公共利益，各国立法均强调公共机关的于预，并规定了大量的强制性规范，例如知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的权利限制、禁止知识产权滥用等．这些强制性规范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对于知识产权法而言尤为重要。最后，合法原则与知识产权行使。合法原则在知识产权权利行使方面有着十分重要的位置。依法行使原则是指权利行使应该采取合法方式、按照法定程序进行。行使知识产权。应该依照宪法和法律认可的方式和程序。不得假借合法权利谋求非法利益。在宪政国家，宪法具备确认权利并限制权利行使的基本功能。我国《宪法》5l条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是权利行使的宪法限制，当然适用于知识产权。有些涉及知识产权的部门法还明确确立了依法行使的原贝lj。1983年9月20日，国务院发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第46条规定，技术转让协议不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”六、公序良俗原则及其应用公序良俗可以分为“公共秩序”与“善良风俗”两个方面，所谓“公共秩序”是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序：“善良风俗”是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则是指民事主体从事民事活动．应当47万方数据甭回遵守公共秩序，符合善良风俗，不得与公共秩序法贯彻公序良俗原则。我国工商行政管理总局商和善良风俗相抵制的民法原则。公序良俗原则是标评审委员会认为“流氓兔”有违公序良俗。曾驳诸多大陆法系国家民法典所确立的一项基本原回了韩商在中国注册“流氓兔”的商标申请。“流则。《法国民法典》第6条规定，个人之间的约定氓”一词无论是在民间还是在权威解释中．都是不得违反公共秩序和善良风俗。《德国民法典》第一个贬义概念．因此商标评审委员会驳回“流氓138条规定，违反善良风俗的行为无效。《日本民兔”的商标申请是正确适用公序良俗原则的结法典》第90条规定，违反公共秩序或善良风俗的果。并且，笔者认为，根据公序良俗原则，“流氓行为无效。我国现行法并未采纳公序良俗的概念兔”非但不能注册为商标，而且也应禁止作为未表述，但《民法通则》第7条、《合同法》第7条和注册商标使用。《物权法》第7条关于社会公德、社会公共利益和知识产权的行使，除法律规范和政策规定社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原以外，必须尊重公序良俗。我国《著作权法》第1则的法律依据。在司法实践中，一旦人民法院遇条开宗明义地规定：“为保护文学、艺术和科学作到立法当时未能预见到的一些妨害公序良俗的品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓行为或者事件，均可直接适用公序良俗原则确认励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作无效。品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业在我国．许多学者看到公序良俗原则在知识的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”其中，“鼓励产权法领域的重要作用。有学者认为公序良俗原有益于社会主义精神文明”的规定即为公序良俗则是知识产权法的基本原则，并位列四大基本原原则的体现。2008年闹得沸沸扬扬的“艳照门”事则之首01。就知识产权法而言，无论是著作权法、件。最终以陈冠希行使著作权禁止艳照的传播而专利法还是商标法，乃至商业秘密保护法和非物落下帷幕。2008年2月28日，《中国青年报》发表质文化遗产的法律保护，都必须坚持公序良俗原“艳照门：娱乐退场并不意味反思终结”一文，指则。在著作权法领域，违反公序良俗的作品不能出陈冠希的律师以行使著作权的方式，杜绝了陈获得著作权。在专利法领域，违反公序良俗的技冠希拍摄的陈和其他著名女星和公众人物的性术方案不能获得专利权。我国《专利法》较为明确爱照片——“艳照”在网络流传。然而，著作权法地规定了公序良俗原则。该法第5条规定：“对违真为陈冠希提供了保护吗?笔者并不以为然。因反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创为尽管通过著作权行使的方式绕开了道德和隐造．不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定私的争论。但是并不能把该问题纳入法律轨道。获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成如果说陈冠希拍摄的性爱照片——“艳照”能否的发明创造，不授予专利权。”其中关于妨害社会被定义为黄色照片尚有争论的话，那么说“艳照”公德和公共利益的规定就是贯彻公序良俗原则违背公序良俗则属肯定。基于公序良俗原则，以的结果。根据该规定，妨害公序良俗的技术方案及我国《著作权法》第4条的规定，此类违法作品不能获得专利权，如用于赌博的设备、机器或工之上不可能产生著作权。因此权利的行使也就无具。吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文证件、从谈起。印章、文物的设备等。其中，上述规定在商业秘密《巴黎公约》第6条规定，商标违反道德的，的保护方面同样适用。在商标法领域，贯彻公序成员国应不予注册：已获注册的亦应无效。我国良俗原则更是十分必要。我国《商标法》第lO条《商标法》第10条也规定有害于社会主义道德风规定。有害于社会主义道德风尚或者有其他不良尚或者有其他不良影响的标志不得注册为商标。影响的标志不得被注册为商标。也就是说，商标尽管如此。但是将“中央一套”和“二人转”注册为48万方数据匪垂丽■一避孕套商标．将“微软”注册为卫生巾商标等有损范、法条、概念。不论法律规范是否有明确规定。善良风俗的事件仍层出不穷。这从反面说明了在也无论当事人有无特别约定，民法基本原则的有商标法领域贯彻公序良俗原则的重要意义。欧洲关内容都会进入到知识产权当事人之间的法律大陆法系国家的专利法和《欧洲专利公约》关系，成为其当然内容。这也是国家干预知识产
要求有哪些
从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社, [2] 马克思,恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社,1999, [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆, [5] 江平,张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究,1993,(6)
自己写吧，不难的
法人人格权是与法人财产权同等重要的一项民事权利，它表现法人独立的主体资格，标志法人全部活动的总的评价，并体现一定社会评价的权益。确认并保护法人的人格权，是我国法律的一项重要的任务。尽管我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了一些原则性规定，但由于理论上的准备不足，这些规定仍很不尽人意。有鉴于此，本文试图结合国内外关于法人人格权及其民法保护问题的理论与实践，对法人人格权及其民法保护问题作一些初步探讨。 一、法人人格权产生与发展的历史轨迹 根据当代学者的观点，法人制度萌芽于罗马法时期。其最终被法律所确立，应首推1896年的《德国民法典》。从该法典的制定过程来看，法人人格权的确立经历了-个步履艰难的过程。第一次草案只规定法人具有独立的财产权利并负担独立的财产义务的能力，而法人人格权的确认与保护，还没有提到议事日程。第二次草案则赋予法人以所有财产上的能力以及完整的权利能力。在第二次委员会上又特别赋予法人一种人格权-名称权。德国多数学者主张保护法人的名称权，但也有较强的反对意见，所以《德国民法典》第12条虽然明确规定保护自然人的姓名权，但并没有明确规定该条的规定可适用于法人。直到1907年的《瑞士民法典》，才第一次对人格权作了一般规定。该法典第53条规定：“法人能享受一切权利，井负一切义务。但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”我国台湾地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，该法典第26条规定：“法人于法令限制内，有受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。” 前苏联和东欧国家比较重视对人格权的保护。1964年的《苏俄民法典》虽未提到人格权的概念，但规定了保护公民和组织名誉和威望的规则（第7条）。1978年修改的《匈牙利民法典》专门设立一章共计10条规定了人格权，并极力扩大人格权的范围，它包括生命、身体、健康、肖像、荣誉、名誉、尊严、姓名、自由、个人生活秘密（及通讯秘密，营业秘密）等。“这里的新规定，是对人格权的保护规定，也必须适用于法人。”（1）该法典实际上已赋予法人具有名称权、荣誉权、名誉权等。原《东德民法典》在第327条第一款规定了公民应受尊重的人格权，特别是他的荣誉、名誉、肖像、姓名、著作权或创造性活动产生的其他类似的应予保护的权利受到侵犯时的请求权；第二款规定了企业可以比照第一款享有这种请求权。这样，该法典间接地赋予了法人具有名称权、名誉权、荣誉权等几种人格权。 我国《民法通则》设专节建立了人身权制度，它对法人人格权问题作了迄今最为集中、全面的规定，明确规定法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权。这是我国《民法通则》的独创。 通过以上对法人人格权产生与发展的历史轨迹分析，我们不难得出如下几点结论： 尽管我国许多学者认为：“人格权的享有，是作为权利主体的基础，是权利主体享有其他权利的前提。”（2）但从法人人格权产生与发展的历史过程看，在早期的有关民事立法中，法人的民事主体与其人格权的确立并不是完全同步的，法人人格权的真正确立经历了一个漫长、曲折的过程。严格地说，法人人格权的确立是20世纪的事情。 如果说在以前的民事立法中，有的忽略了法人的人格权，或有的仅把其作为一项民事利益而不是一种民事权利规定在民法债编侵权行为章节的话，那么现代民事立法有的已经开始把它作为民事主体的一项基本权利确定下来，而且用独立的章节加以系统地规定。 法人人格权的范围越来越广泛。到目前为止，一些国家的民事立法已把名称权、名誉权、荣誉权、营业秘密等列入了法人的人格权，从某种意义上说，法人的人格权已经开始逐步实现从个别人格权到一般人格权的转变。 法人人格权能否被法律所确认，与该国的政治制度尤其是经济制度关系密切，就前苏联和东欧国家而言，在实行高度集权管理，推行计划经济条件下，没有确认法人人格权的必要和可能。而在进行经济体制改革之后，企业逐渐成为相对独立的经济实体，在法律上享有法人资格，为维护法人的合法权益，有必要赋予法人以人格权。于是，这些国家在进行不同程度改革的同时，修改或重新制订了民法典，对法人人格权作了不同程度的规定。 法人人格权的最终确认，不仅是社会生产力不断发展，法人制度不断完善的客观要求，而且也是社会进步的内在表现。 二、法人人格权的法律特征 法人与自然人虽然都具有民事主体资格，但法人毕竟不同于自然人，它是一种社会组织，法人人格权虽然与自然人人格权有其共性，如都是绝对权，但它仍有自己的特性。 首先，法人作为一种社会组织，不具有与生命密切相关的人格权，如生命健康权、肖像权、婚姻自主权等。 我国有的学者认为：法人依法享有的著作人格权，可称为著作精神权，不法损害法人精神利益或精神权利者，可成立法人精神损害。（3）那么，法人究竟能否享有著作人格权呢？各国著作权法规定不尽相同，学者们认识上也有严重分歧。一种主张认为，创作是自然人的心理活动过程，只有自然人才具有创作能力，法人和非法人单位事实上不可能直接创作。因而，作者只能是自然人，只有自然人才可能享有著作人格权，多数大陆法系的国家如德、法等国都持此种主张；另一种主张则认为，作者原则上应为自然人，但不排除法人和非法人单位在指定情况下，也可以成为职务作品的作者。英、美、日等国持此种主张。我国著作权法起草时，学者们对此也认识不一。不过，从我国《民法通则》第94条及《著作权法》第11条的规定来看，基本上采纳的是后一种观点。 尽管我国有关法律规定法人享有著作人格权，但我们认为，著作人格权虽名为人格权，却与-般人格权完全不同：一般人格权是人人具有的，著作人格权仅作品的作者才享有；一般人格权的容体是权利主体的人格或精神利益，著作人格权的容体是作品；-般人格权与权利人人身是密切结合不可分的，著作人格权与权利人的人身是相互分离的，作品一旦完成就在人身之外而独立存在；一般人格权存在于人的一生，著作人格权则始于作品形成，并不因权利人死亡而随之消灭；一般人格权与人身不可分离，它不能被转让，也不能被放弃，著作人格权只是与作品直接联系，因而并非绝对不能被转让或放弃；侵犯-般人格权，往往也就直接侵犯了权利人的人身或人格，而侵犯著作人格权并不是直接侵犯了权利人的人身或人格，只是有可能间接侵犯了他人的发表权或署名权，也就可能侵犯了他人的名誉权，但二者毕竟不是一回事。 其次，法人人格权一般来说与物质利益有密切的联系，尤其是企业法人，其人格权也是一种无形财产。譬如说，声誉较好的企业比较容易吸收社会资金，获得银行贷款，从而推进技术改造，扩大生产规模；信誉好，质量优的产品在市场上竞争力就强，就畅销；企业对社会做出了比较大的贡献，就能取得各种荣誉称号，从而进一步促进企业的发展。从这种意义上说，企业的名誉、荣誉、名称就是市场，就是财富。因此，我国许多学者认为法人的人格权既是一种人身权，又是一种财产权。1992年财政部发布的《企业会计准则》第31条规定企业的无形资产包括企业的商誉。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款将厂商名称纳入了工业产权的范围。 再次，法人的某些人格权可以依法出售或转让，如我国《民法通则》第99条规定：“企业法人，个体工商户，个人合伙有权使用，依法转让自己的名称。”这主要是因为这类人格权本身也是一种财产权。 正因法人人格权具有上述特点，决定了对法人人格权的侵害，往往只会给法人造成财产上的损失，而不会造成什么精神损害。对这个问题学者们认识不一。如台湾学者曾世雄认为，既然通说以实在说为法人的本质，那么“在理论上法人亦因具有权利能力应同样可为赔偿权利人”，“权利能力之存在即足以支持非财产上损害赔偿请求权，痛苦之感受乃客观认定即为已足，实际上有无则非所问……更有进者，法人之人格权受侵害之结果，如其内部之自然人有痛苦之感受，以法人内部自然人为法人机关或法人机关中之配置，其痛苦之感受即为法人之感受，唯有如此认定，实在说-组织体说方始前后一贯。”（4）我国大陆一些学者也认为，法人的名称被假冒，名誉、荣誉被污损，会给法人造成产品退货、合同解除等财产损失，也会严重挫伤法人决策人员的决策情绪和工人的劳动热情，造成精神上的损害。侵害法人的名两极、名誉权和荣誉的，也可给法人造成精神损害。（5） 我们认为，法人的本质采取“实在说”，并不能得出法人会产生精神损害的结论，因为实在说只能说明法人是一个实实在在的民事主体，具有民事权利能力与民事行为能力，而不能得出法人也是一个实实在在的自然人。判断决定自然人或法人能否会产生精神损害，关键并不取决于它是否具有民事主体资格或是否具有民事权利能力，而在于它是否具有产生精神损害的可能性。既然通说认为精神损害是指心理或感情上的痛苦，那么作为社会组织的法人，因其自身根本不可能产生所谓“心理或感情上的痛苦”，也就不会产生所谓的精神损害。当然侵害法人的人格权，很可能给其决策人员及其他工作人员造成心理或感情上的痛苦，但这毕竟是其工作人员的痛苦。在这种情况下，法人虽不能请求精神损害赔偿，但其工作人员则可请求精神损害赔偿。如侵害法人的名誉，致其工作人员的名誉亦受侵害时，其工作人员可以请求侵害人给付慰抚金等。 我国有的学者认为：“国外理论界有入把资产阶级的法人称为‘精神上’的人，这个概念比通常把法人称为‘拟制的人’具有更积极的意义，它表示法人人格具有精神上的属性，摒弃了传统民法认为‘法人没有精神可言’的见解。”（6）既然法人也有精神，那么法人也就会产生精神损害。这种说法，是望文生义的结果。国外有人把法人称为“精神上”的人，是针对以前民法理论只承认自然人具有民事主体资格这一现实而言的，它实质上是指在观念上或思想、精神上把法人视为同自然人一样，而不是说法人也有精神。 我们还必须注意到，非财产损害与精神损害是两个不同的概念，它们二者之间的关系是属概念与种概念之间的关系。从世界各国的立法体例来看，几乎所有国家的民法典都采用的是“非财产损害”的概念；从各国民法理论来看，德、奥、瑞等国的通说认为：非财产上损害，虽以精神痛苦为主，忧虑、绝望；怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣，均为其表现形态，但尚应包括肉体上的痛苦在内。名誉遭受侵害者，被害人多仅生精神上的痛苦。但身体被侵害者，依其情性，亦会产生肉体的痛苦，精神与肉体均不具有财产上的价值，其所受的痛苦，应同属非财产上的损害。台湾地区一些学者也认为：“所谓非财产上损害，抽象言之，系指权益受侵害。致被害人在非财产上价值遭受损失而言；就其具体内容而言，是为精神或肉体痛苦，其基本特色，在于不可以金钱价额予以计算。”（7）“所谓非财产上损害，指财产损害以外之所有损害而言，并非单指精神上痛苦或损害”，“盖民法第195条所谓非财产上损害之范围，原较精神上损害范围为广也。”（8）由此可见，精神损害只是非财产损害的一种，我们说法人不会产生精神损害，并不意味着法人不可能产生非财产上损害。 我国也有些学者认为，民法上的精神与哲学上的精神并非等同，哲学上的精神带有主观性，而民法上的精神并非全是意识的形态方面的现象，它具有一定的实在内容，因而表现出一定的客观性。理论界有人把民法上的精神内容称为“精神实体”，不但自然人有精神实体，法人也有精神实体，法人的名称、名誉、荣誉等就是法人的精神实体，侵害了这些实体，就会给法人造成精神损害。（9） 我们认为，精神与精神实体有着本质的区别，前者带有主观性，是人脑的产物，而后者则具有客观性，同时，自然人的精神实体与法人的精神实体也并不相同。自然人的精神实体是以具有生命机能的自然人的生物形态与心理形态为基础发生的，而法人的精神实体是基于法人的社会形态和意识形态而发生的。可能正因为如此，有的日本学者认为，自然人的名誉可分为主观名誉和客观名誉，而法人的名誉指客观名誉（社会评价的名誉）。（10）既然如此，就可得出这么一个结论：侵害自然人的精神实体可能产生精神损害，而侵害法人的精神实体不可能产生精神损害，但并不排除产生精神损害以外的其他非财产损害，如社会评价的降低等。 三、多数国家或地区关于法人人格权保护的理论与实践 资本主义国家，虽然是确立精神损害赔偿制度的先驱，但它们无论属于大陆法系的，或是属于英美法系的，都主张对侵害法人人格权所造成的非财产上的损害，由侵害人承担非财产性的民事责任形式，如请求为谢罪广告，或交付谢罪书状，或在法庭当面谢罪（道歉），或将被害人胜诉判决书登载报纸，或登报更正或反驳等。 在大陆法系的国家和地区，如日本，学说与判例都曾认为法人名誉受到损害，仅得请求除去其侵害及请求赔偿财产上损害，不得请求非财产上损害之赔偿。我国台湾地区法院在处理有关案件中，也认为依法组织的法人，仅其社会价值与自然人相同而已，其名誉遭受损害，无精神痛苦可言，登报道歉已足恢复其名誉，不应再请求精神损害的赔偿。多数学者对此种认识和处理表示赞同。 在英美法系国家，如根据英国学者肯尼斯？斯密斯和丹尼斯？凯尼的观点：“法人，作为原告，能够对其遭受的各种侵权行为提起诉讼，但是显然对于某些类型的侵权行为如侮辱或凌辱，由于其本质属性决定了法人不可能受这种侵权行为的损害，不过，法人对此给其生产经营活动造成的损失，仍有权提起诉讼。”（11） 当然，随着法人地位的日益提高。对法人人格权保护的民事责任形式最近确有了一些新的变化，一些国家或地区的学说或判例肯定法人有非财产损害赔偿之请求权。如最近日本东京地方法院认为，应该承认法人在受到侵害后，对其所遭受的非财产损害也享有不同于慰藉费的损害赔偿请求权。日本东京最高法院认为，法人因名誉被侵害而产生的无形损害，只要可以用金钱加以评价，就应承认法人有非财产损害的赔偿请求权。日本一些民法学者也一改传统的否定说，认为法人亦有非财产损害赔偿之请求权。（12）我国台湾地区法院在审理一仿造他人商标案的判决中认为：“上诉人伪造备该被上诉人之商品专用商标纸或包装纸情事，自系不法侵害各该被上诉人之商品信誉权，而信誉权为名誉权之一种，依民法第195条第一项规定，纵非财产上之损害，亦非不得请求赔偿相当之金额。”（13） 尽管一些国家或地区的学说与判例肯定法人非财产损害赔偿请求权，但是这并不意味着法人也可以成为精神损害赔偿请求权的主体。其一，如前所述，非财产损害与精神损害并非同一概念，精神损害只是非财产损害的一种表现形式。我们说法人不会产生精神损害，并不意味着法人不可能产生除精神损害以外的非财产损害；其二，毁损法人的名誉，可能导致该法人社会评价的降低，影响其信誉等，这只能说就是给该法人造成了精神损害以外的非财产损害；其三，名誉权受到侵害的法人，可享有非财产损害赔偿请求权，但这种请求权不同于给付慰藉费的损害赔偿请求权，且要以造成的非财产损害可以用金钱评价为前提。 在前苏联，民事立法的出发点，只限于赔偿物质损害。这是因为，精神损害不能用价值、货币表现来衡量。这种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的。当然，这并不意味着不允许受害人追偿因侵犯其荣誉权和尊严权而造成的经济损失。匈牙利1977年修订并重新颁布民法典时，基于仅仅因为受害者的损害不能用金钱表示而使他得不到赔偿是不公平的，何况这种非财产方面的后果，可能比财产上的损害更为严重，于是该法典规定，人格权被侵害的人有多种请求权，他可以主张一些特别的民法上的请求权，不仅可以请求停止侵害，并通过以侵害人的费用发表声明而得到相应的名誉恢复，而且也有损害赔偿请求权，并规定，对人格权保护，也必须适用于法人。 南斯拉夫债务法（1972年）正式以立法的形式肯定了法院的实践，在该法第155条中为精神损害下了一个概括性定义：“对于他人造成生理的，心理的，或引起恐惧的损害”。根据这一定义，南斯拉夫债务法实质上只肯定自然人有精神损害赔偿请求权，而对法人人格权的民法保护，仍然采用的是非财产性的民事责任形式。 四、我国关于法人人格权保护的立法与实践 我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了比较系统的规定。法人人格权受法律保护，如侵害了法人人格权造成财产损失的，侵害人要承担损害赔偿的责任；如仅造成了非财产损害呢？我国学者对侵害人要承担非财产性的民事责任无异议，但对侵害人是否还要承担财产性的民事责任却有很大分歧。如有的学者根据《民法通则》第120条的规定，得出法人可以提起精神损害赔偿的请求，但有的学者则认为，该条款不能作为自然人和法人精神损害赔偿的依据。我们同意后者意见。 从民事损害这一概念的演变过程来看，由于早期的侵权法及合同法，一般只承认财产损害而不承认非财产损害，因而当时大多数民法学者均主张差额说，即以某人未受损害前之财产与已受损害后的财产相比较，所生的差额谓之损害。这时所说的损害可以说就是损失。然而，随着生产力的发展，物质文明尤其是精神文明的进步，个人人格的自觉，非财产损害逐渐受到重视，非财产损害赔偿也逐渐被大多数国家的有关立法所确认，传统的差额说已不能说明全部问题。事实上，民事损害不仅包括有财产的减少和应得利益的丧失，而且包括那些没有造成损失，但确确实实存在的损害，如侵害他人的名誉，尽管不可能发生损失，却不能否认损害的存在。在这里，损失是指经济上的损害，即损害包括损失，损失只是损害的一种表现形式。 从民事损害的性质上来看，财产损害总是和受害人的财产损失相联系，这种损害表现为受害人财产价值减少，完全或部分丧失等，它属于有形损害，能用金钱来加以计算，因而财产损害又可称为财产损失；而非财产损害通常和财产没有直接联系，造成的只是受害人精神上的痛苦等，它属于无形损害，不能用金钱、货币来衡量。即使法律上规定这种损害也应赔偿，但这种赔偿严格上说只是一种物质上的慰藉，因为它永远只能是大概或象征性的。因此，那种认为“损失也可以是给他人造成非财产损失，即精神损害”的观点是值得商榷的。 我们认为，《民法通则》第120条第一款规定的“并可以要求赔偿损失”，并不是专门针对精神损害而言的，而是指当自然人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权遭受不法侵害并造成财产损害时，才可以要求赔偿损失；如仅造成非财产损害，受害入只有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。即使《民法通则》第120条第一款，也并没有规定自然人的精神损害可以用金钱赔偿。既然如此，就不能由该条第一款推导出第二款是确立法人精神损害的立法依据。 在我国的司法实践中，至今仍是否认法人有精神损害赔偿请求权的，如西安莲湖区法院和市中级法院审理康达医疗保健用品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权一案所作的判决中，判处省医疗器械公司赔偿康达公司一万五千元，工商报社赔偿康达公司五千元，两被告所作的赔偿仅是因其侵犯了原告的名誉权，致使有的用户不再向康达公司订货，有的因此终止了购销合同，结果使康达公司遭受了经济损失，并没有因此承认法人有精神损害赔偿请求权。此外，从我国其他法院审理侵害法人人格权的案件来看；也都否认有精神损害赔偿请求权。如上海静安区法院在审理上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂损害法人名誉权纠纷案时就是这样严再次，我国最高审判机关对此也持否定态度，如最高人民法院在1989年下达的《关于审理侵害名誉权案件若干问题的意见》中认为：“法人名誉权受到侵害的，不存在精神抚慰问题。”最高人民法院在1993年颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中也指出：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失 l公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”
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