国内涉外一致化立法变革下诉讼协议管辖效力研究

务实管辖条款可源于管辖协议订立举措，进而产生协议管辖效力而存系于民商事合同关系中，属相应层面区别于法定管辖的一种类型存在[1]。关于管辖协议，前后经过1982年首部《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》颁布和《民事诉讼法》的2007年一次修正、2012年二次修正演变而来。正因民事协议管辖的存在，才于商务活动中出现具体管辖协议订立需求；尤其涉外领域，因制度壁垒关系，在遵循主权原则的框架下，以力求公正价值现实为前提，更有必要在商事合同签订时予以谨慎鉴别而订立适宜的管辖法院协议，寻求有效确定未来提起诉讼时便利己方且促进纠纷解决的管辖法院。

目前我国学界有关协议管辖的效力研究，多集中于国际私法领域或民商事涉外范畴的研究，并有一定量的成果积累，但与时俱进迎合我国诉讼协议管辖的国内涉外一致化立法变革的应然理论剖析与实然实务开释有机结合的较为系统研究实属少见，更何况切合我国大力推行“一带一路”及各类自贸区建设这一深化改革的社会发展需求的力作了。基于迎合这种立法变革背景及社会发展需求，笔者深入探寻，企盼一定程度提升理论价值及实践应用意义。

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一、关切协议管辖国内涉外一致化立法意旨的我国民事诉讼立法变革梳理

（一）有关协议管辖规定的新旧民事诉讼法比较分析

我国1991年正式制定颁布《中华人民共和国民事诉讼法》时确立了民事诉讼的协议管辖制度，该法第25条和第244条分别规定了国内协议管辖和涉外协议管辖。具体而言，旧法第25条规定了“双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”（以下皆称“五地”） 这一国内协议管辖的条文，第244条规定了“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”此类涉外协议管辖的条文。历经2007年的第一次修正，有关国内涉外的协议管辖条文并没有变动，有关涉外协议管辖的实质内容亦无变动，仅趋于形式层面调整由“第244条”变更为“第242条”。而至2012年第二次修正时发生了较大的实质变动。现行（2012年版）民事诉讼法第34条规定了“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

分析新修订的该条款内容，相关立法意旨变动，可归结以下3点：

首先，案件适用范围（主管范围）得以拓宽，即由“合同纠纷”扩展到“合同或者其他权益纠纷”[2]。因属涉及案件主管问题，本文不深入赘述。

其次，选择法院范围（管辖权确定）得以拓宽，即由“五地”这种原本国内领域直接确立五种情形（1991年民诉法第25条），通过修法技术应用将可选择法院范围扩展到“……等与争议有实际联系的地点的人民法院”；具体而言，在二次修正版法条（第34条）中除了沿袭罗列上述国内原本的“5种情形”外，应用后附“等”之扩展诠释方式且统一归类于原涉外领域所确立的“与争议有实际联系的地点的人民法院”这一适用范围（1991年民事诉讼法第224条） 而突显“国内”与“涉外”的“空间对接”效应，且因直接沿用原始版罗列方式至今而应归结为“属传统意义上的典型情形”。

此外，将原有2007年一次修正版第242条有关涉外协议管辖类型统一归于2012年修正版第34条予以规定；也就是说，涉及协议管辖问题，民事诉讼立法上已不再有意识区分“国内”与“涉外”。第一，应该是基于全国人大常务委员会法制工作委员会民法室召开“民事诉讼活动中存在的突出问题和如何完善民事诉讼法座谈会”（2011年3月3日）涉及的问题，而回应了有的专家所提的“降低国内诉讼协议管辖的条件，并与涉外诉讼协议管辖的条件一致”的建议[3]。由此可首先肯定该条文意旨在于实现国内与涉外统一的立法目的，就是采取就低做法由国内狭窄范围向涉外宽泛范围融合；至于是否能达到降低国内诉讼协议管辖条件的实效，有待通过司法实践进一步考证。第二，从协议管辖中的“协议”特性来看，属基于私法自治的处分原则（又称处分权原则）的遵循而具体反映了作为民事主体之当事人自主决定权行使，表征了当事人作选择的“自觉性、能动性、社会性与自主性”，既代表途径或方式又蕴含结果 [4]。这种自主决定权行使，在法定范围内处理管辖法院选择问题上，其实质是“取得意见一致”效果；在协议选择管辖法院层面，从立法体例设置或者说形式表征而言，归属非涉外编的民事诉讼法第34条，削弱甚至排除相较于“国内”的“涉外”因素突出考究的必要性；但从实质效果来说，更确切的应该是随着国内涉外统一方式而力求“国内”国际化效果，这亦是迎合我国推行“一带一路”、自贸区建设等深化改革开放发展需求；换言之，随着我国这类改革开放深化推进，在国内的涉外商贸活动越发频繁，“涉外”因素比重正逐渐加大，法规制统一性及普遍适用性促进诉讼协议管辖适用范围国内涉外一致化发展而力求彰显诉讼程序应用的合理性与便利性，尽可能缩小与商事仲裁之间的意思自治（当事人自主选择权）遵循力度差异。

可见，这种以降低国内的选择条件来获以国内与涉外的统一，无疑是立法上的一大进步：不仅有效增强相关当事人商事活动可灵活对接国际社会的便易性，同时加大司法实践可操作，判断依据也相对明确且规范化，更强化了管辖协议的效力基础。

切合学界就“管辖协议的合法要件”[5]问题阐述，可再行归结如下：（1）适用案件类型（主管范围），应该是合同或财产权益纠纷等民事或私法领域的案件。（2）可协议的管辖法院选择范畴（管辖权确立可选范围），此处的关键所在就是与争议有实际联系的“地点”的诠释，包括但不限于“五地”的法院。（3）对管辖协议的形式要求，即须书面形式，属通常意义的积极有效形式要件上的表征，有别于消极的源于行为迎合的默认效应呈现。书面形式是最直观明确的约定方式而突显效力的形式要件，有利于管辖法院直接正确行使管辖权。（4）内容要求，就是管辖协议所指向法律关系（程序层面之目的和实体方面之缘由等）须明确，进而选定的法院亦需具体明示（尽可能于自主决定权这一意思表示上达成一致效果）。（5）限制性要求，主要是指基于法定的规制（民事诉讼法第34条后半段）而令管辖协议只针对地域管辖订立，不得变更级别管辖和专属管辖（一般亦属地域管辖），尤其不得违反专属管辖与国际法上普遍认可做法一致。犹如《布鲁塞尔公约》第17条第2款所规定：管辖协议所排除的法院，若具有专属管辖权的，则其协议无法律上的效力[6]。

（二）确立协议管辖效力立法需求上的现实渊源探析

世界各国得以确立协议管辖，其意义体现在更好诠释当事人意思自治。在拟定商务合同时，合同当事人都希望通过约定管辖条款，为今后如若发生诉讼时自己可获程序上的便利，恰恰对方当事人也会为自我利益而多加考虑。而通过修法将协议管辖法院的范围扩大至“与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”，扩大了双方当事人针对管辖法院的可选范围，更容易令双方达成管辖协议签订效果，从适用范围上强化了管辖协议的效力。

日本学界一直以来都是将“因排斥其他法定管辖意思表示不被认可而通过附加合意方式确定管辖法院范围”为通说（附加型管辖协议）；为此，近年又出现了“特别强调将特定裁判所作为管辖法院而达成合理意思表示上的合意，目的仅仅是在合意下选定裁判所进行诉讼，并无过多预定其他法定裁判所”之有力学说（专属性管辖协议）；当然，这其中有维系日本社会发展的现实需求，就是“因日本社会生活中并不一定认知或了解法定管辖而造成在实践应用上不明确化问题出现，这种认知上的参差不齐带来司法实务困扰，必然要求原则上在订立管辖协议时应明示是否排斥其他法定管辖，否则就一律视为附加型协议管辖”[19]。可见，从日本的过去今时学说变迁，也较客观回应了笔者上述“管辖协议性质以强调专属性为原则遵循规定，以任意性之附加型为例外适用情形”之观点。由于这种对应性，“附加型管辖协议”与“专属性管辖协议”一样，一般情形仍习惯于国内（一国）法域框架下的探讨范畴，但笔者认为：从其效力制约限度或者说必要性上考虑，应该有其相应延展空间；换言之，强势当事人一方在本国法定管辖基础上，为了促成交易顺利进行而迎合相对弱势的对方当事人的期待（要求） 而合意附加选定一个或多个国外（境外）的管辖法院也是可行的；如此一来，很显然就会带来国际司法管辖权问题。

对管辖协议的性质，因法律赋予当事人依法有效变更法定管辖而具有诉讼法上效果，订立管辖协议的意思表示行为不仅属法律行为更是一种诉讼行为，故而通常被认为是诉讼契约[7]。实践应用中属“通识”做法：管辖协议可单独订立的形式，作为独立合同形式其效力自然分离于其他合同；也可将管辖协议作为条款形式订立在主合同中，虽形式上表征为主体合同所属，但实质上其效力是独立的。这种“通识”做法源于普遍认知，那就是我国高等教育法学规划教材（诸如李浩教授等编著教材）已将“有关协议管辖的条款应视为具有独立性条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响”[8]。管辖协议效力独立原则来源于单纯程序性诉讼契约的效力独立原则[9]。即诉讼契约的订立不以实体权利义务真实存在与否为前提，可预先订立诉讼解决纠纷的单独协议或依附主合同的条款，亦可事后专门订立解决纠纷的诉讼协议。因此，管辖协议并不发生实体法上效果，并不产生当事人必须向某法院起诉或不起诉的义务，而是当事人通过意思自治上的合意产生某法院有管辖权或无管辖权的程序法上效果；包括依存于主合同的管辖条款，具有相对独立性，这在德国也属主流观点。即便是现行民事诉讼法第34条仅对“管辖协议的合法要件”作了原则性规定及“但书”形式的“不适用之例外情形”，即便是最高人民法院公布的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》（2015年2月4日施行，以下皆称“最高院民事诉讼司法解释”） 第29条及第30条（基于最高院曾公布施行过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第23条及第24条修改）也只限于实践应用角度的司法解释技术科学合理发挥，皆无进一步细化设置管辖协议的生效与无效等规定。但这方面的问题处理，司法实践中也曾一直倾向于运用实体法进行判断的方法[10]。如“北京京东世纪贸易有限公司诉王某某买卖合同纠纷案”，针对用户协议中的约定“任何一方均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”，一方当事人主张该条款为“应当的条款”，而另一方主张其为“可以的条款”；就此争点，法院依据实体法之《合同法》第41条对管辖条款作了不利于提供格式条款一方的解释，认定该管辖条款无效。在此案中，法院关于管辖协议使用了“类推适用实体法”之表述；足以说明：管辖协议首先属契约（合同）性质，《民法通则》（《民法总则》2017年10月1日施行）与《合同法》关于合同的生效与否、代理、是否无效、效力待定、可撤销等一般性实体规定尤其相关程序性规定内容更可能适用于管辖协议；例如，最高人民法院（2015）民一终字第31号案例相关判决意旨：“根据《合同法》第88条规定，合同一方经对方同意后，有权转让本合同。”这类实务操作经验，很显然更进一步促进了我国最高院在民事诉讼司法解释针对“格式条款”之管辖协议效力问题处理上，作了可直接适用却又限定在属消费合同类型之主管范畴内的规定，参见民事诉讼司法解释第31条“格式管辖协议的效力”涉及的“格式条款存在与否”之合意要件上的效力判断标准（“未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予以支持”）；此效力判断标准，暂且不论未能涉及除“消费合同类型”以外的主管范畴上适用问题，即便消费者经由合理方式获以知晓该“格式条款”式管辖协议存在，但仍无法完全排除该“格式条款”不利于属弱势群体消费者不易理解的复杂情形，笔者认为此时仍需沿用司法实践中一贯做法而“类推适用实体法”，确立具有现实意义的“对管辖条款作不利于提供格式条款一方解释”之判断标准。况且，确定管辖事项属程序法中的程序问题而并非直面探究实体关系问题，并不违背起诉受理阶段推崇“立案登记制”所确立的“拒绝类推适用实体法中意思不真实可撤销之规定”这类规则。

可见，合同内的管辖协议（条款）内容可最终作为约束及要求（合同履行义务）予以落实，也应当一并转让给合同受让人。最高院就是认为债权人、债务人及受让人订立债权转让协议的情形，符合我国最高院民事诉讼司法解释第33条前半段关于“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效”之原则性规定。日本以“协议管辖效力的主观范围”形式界定了“除了订立管辖协议的当事人以外，一般的承继人也受该协议的约束”，所谓“一般承继人”泛指“发生继承关系的继承人、公司合并后的法人乃至破产（程序）管理人”，“都应依据管辖协议继受相应的义务”[11-12]。

在我国司法实务中，管辖协议的生效，不仅可依据民法意思自治基本原则及相关司法解释处理其有效或无效、可撤销、效力待定、格式合同性质等的效力问题，而且归根结底仍需依据现行的民事诉讼法第34条及最高院民事诉讼司法解释第29条（形式要件）与第30条等（实质要件）对“管辖协议是否满足合法要件”进行有针对性审查来确定其效力，如此才能令法院管辖权最终得以落实。反之，这些司法实践所确立的具体操作规程及要求，不但为确立管辖协议效力奠定了现实基础，还充实了立法需求。

二、关系协议管辖效力的学理基础解析

立法层面取得国内涉外一致化背景下，有关协议管辖的效力问题，更集中呈现在与其性质之间的内在关联性上；不再首先纠结于是否有“涉外”因素的思虑，且因“国内”对接于“涉外”而统一适用涉外式“宽广”的可选择范围。

有关协议管辖效力问题，学理层面主要通过突出表征类型化区分来甄别实践应用中各对应类型效力状况。

（一）管辖协议的专属性与任意性

涉及协议（合意）管辖，日本理论体系自早就以“合意的内容”为基本知识点展开归纳，分为“专属的合意”与“附加的合意”。所谓“专属的管辖合意”，是指“当事人双方合意仅认可特定的裁判所（法院） 而排除其他裁判所（法院） 管辖”，直接明了确定管辖法院而突显专属性的合意。相对于此，“附加的管辖合意”，是指“在法定管辖基础上，当事人双方合意另行附加一个或多个裁判所（法院）管辖。”属先行确定较为宽广管辖法院范围而显现任意性[13]。

我国大陆关于管辖协议理论解读，就其功能而言，可分为“排他性”（exclusive） 和“非排他性”（non-exclusive）[14]。非排他性管辖协议又被称为附加性合意、备选性合意或任意性协议[15]。据笔者考证，国内的“排他性管辖协议”与“非排他性管辖协议”的分类，并不形成实质的理论升华而区别于日本的“专属的管辖合意”与“附加的管辖合意”；因此，本文为了体现追本溯源的基础性理论，仍沿用“专属的管辖合意（协议）”与“附加的管辖合意（协议）”之对应表述，用以避免因抽象表述带来关系协议管辖整个基础理论理解上的“混淆”，具体理由可参见后述的相应内容。

1.二者的理论辨析

(2)由图3、4可知，第一道砼支撑在架设初期，由于承受基坑两侧的土压力，支撑轴力会迅速增大直至稳定，而在成功架设第二、三道钢支撑之后，由于钢支撑分担了一部分土压力，导致砼支撑轴力减小或增长趋势放缓。在第三道钢支撑拆除的过程中，两侧土体逐渐失去第三道支撑的支撑作用，土压力重新分配到第一、二道支撑，导致短时间内第一、二道支撑轴力骤然增大，待第三道钢支撑完全拆除之后，轴力变化趋于稳定。

笔者认为：当事人及其诉讼代理人，尤其是具有法律专业知识及实务经验的律师诉讼代理人更应当透彻理解以上各类管辖协议的特性，并合理根据个案需求因地制宜对之适用，就足够应对并解决商务合同的诉讼管辖问题。谨慎对待商务合同中的管辖条款，能为纠纷的快速有效解决打下坚实的基础，进而有利于交易顺利进行或完成；换言之，在避免因管辖协议问题而发生二次纠纷的同时，通过合理高效的程序价值实现，终究促成或便于落实实体价值。

具体如图1所示：

四川工商学院为了深入贯彻落实马克思关于人的全面发展观、中国特色社会主义思想、习总书记关于教育的系列重要讲话和指示精神，结合应用型民办本科大学的定位，提出在应用型本科大学的人才培养目标为——德智体美劳全面发展。

  

图1　对应示意图

 

注：本示意图是笔者启示于日本LEC東京リーガルマインド編著的《民事訴訟法Ⅰ》第62页中所载“付加的合意と専属的合意”之图示制作而成。

从我国现行民事诉讼法第34条规定也可看出，在性质上适宜于专属性协议（合意）管辖认定。该规定将可协议范围设定在“与争议有实际联系的地点的法院”，由此体现了法定本质而表征当事人意思自治有限性。在此类管辖协议中，通过当事人双方合意明确授权法律规定范围内的某一或某几个法院有管辖权，不仅排斥其他法院的管辖权，最终目的是起到较为明确指定法院管辖权的作用。因管辖协议属于合同性质，必然产生约束双方当事人之效力，负有履行合同义务的当事人只能向约定好的法院起诉。专属性协议管辖有诸多优点，比如可明确争议解决机构及增加争议解决预测性。从国内争议解决的程序上看，事先约定好争议解决法院，可减少确定管辖法院所需花费的时间、精力与金钱。从涉外性质来看，双方当事人可合意通过确定一国框架内（一个法域）的法定法院管辖，一般情形应排除法定的专属与级别管辖而属地域管辖范畴，亦可谓“专属性国际诉讼管辖协议”，能有效降低国家间平行诉讼的发生概率，减少甚至可避免国家间司法冲突（国际司法管辖权等问题）产生，进而有效避免司法资源浪费。各国法院平行管辖的情形，合同一方当事人先向其所信任且便利的法院起诉成为原告，另一方若应诉就成为被告；由此可见，一味按部就班尊崇“被告屈就原告”的决定而产生管辖法院选择的默示或消极效应，极易产生诉讼机会不平等和不公平；若被告又自行采取另择法院起诉做法，显然导致一事多诉局面[16]。以上两种情况，于“公”于“私”均不利于国家间交流。故依从此类管辖协议国内法域框架下的专属性，确定管辖法院，从双方均应服从协议内容的契约属性角度分析，可有效防止和减少一事多诉等涉及多国（多法域）复杂化现象出现；换言之，无论是国内还是涉外领域的专属性管辖协议，理论上皆应立足于一国框架下的效力认定而固然排斥国际司法管辖权问题。但在国际商贸交易实际纠纷中，不乏有些无视专属性国际诉讼管辖协议却向非当事人合意选定的他国法院提起诉讼现象时有发生，如此就可能引发事实的国际司法管辖权问题[17]。

附加型管辖协议，其效力倾向于对弱势群体的保护。当今社会，大企业林立，一般消费者或中小企业属于弱势一方；在订立商务合同时，由于大企业提供的格式合同早有确定管辖法院的直接或间接条款，即一味追崇订立专属性管辖协议，对弱势一方而言确实不公平。而附加型管辖协议能有效避免此类不公平现象滋生，只因其是在法定管辖法院的基础上增加约定管辖法院，故而对弱势方来说可在较为宽泛范围内选定有利于己方的法院起诉。犹如欧洲议会和理事会在2012年针对管辖权的问题，联合颁布了一部法律——《关于管辖权和承认与执行民商事判决的第1215号法律》，在其《序言》的“鉴于”部分之第（18） 和（19） 项中表示：“在保险、消费和雇佣合同中，管辖权规则应保护弱方，应比普通规则更倾向弱方利益”。附加型管辖协议能避免管辖协议被滥用，避免强势方借管辖协议侵害相对弱势方的诉讼利益，可有效减少引起纠纷发生因素。

在输送臂的运动过程中，可以实时观察到变量的变化情况，对于发现问题及时对参数或者函数进行修改，直到合理为止。试验证明，利用ADAMS技术建立输送臂的虚拟样机，并进行运动仿真，大大提高了生产率，为输送臂的控制提供了有力依据。

2.二者的属性关系

专属性管辖协议同时具有“授权”与排斥效力，附加型管辖协议是相对于专属性管辖协议而言的一种管辖协议；附加型管辖协议仅具授权效力，无排除的强制力而允许多个管辖权共存；如前述（参见图示），前者一般从法定范围内实行协议选择管辖法院，此外就是后者（附加型管辖协议），可于法定范围上达成合意添加管辖法院；再则，纵观两种协议管辖，皆无法抛弃“法定管辖”而独存，足以表明法定管辖基础及框架的重要性。由此可见，针对管辖协议性质认定问题，应以取向于法定管辖框架内选择的专属性为原则遵循规定，以基于法定管辖而作任意性之附加型为例外适用情形。

[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室.民事诉讼法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2012：143.

用[18]。

在一些域外法律还有我国法律的框架下，无明示或特别说明该管辖协议为附加型管辖协议的，均可推定为专属性管辖协议；犹如欧盟在2015年颁布的《布鲁塞尔条例Ⅰ（修订版）》第25条，就规定了“除非当事人另有相反约定，否则该（约定的）管辖权应为排他性的。”

但是，实际情况却可能是，没人知道未来会是怎样，没人能预见到人类会有怎样的创造力，集全球成千上万企业家、科学家之脑力，将会怎样迅速推动技术的改善。

在商务合同订立时，尤其是当事人双方存在强势与弱势的现状下，弱势方为更便于保护自己合法权益而一心想增加管辖法院，令自己有更多选择余地，不排斥相应法定管辖，在管辖协议中就应当突出表征任意性之附加型；而签订管辖协议仅单纯地以“明确管辖法院”而便于快速启动诉讼程序为目的，就应选择订立专属性管辖协议方式。

（二）管辖协议的浮动性与对等性

当管辖协议最终有效确定了两个及以上的法院，而不是确定唯一具体的法院，有浮动性管辖协议和对等性管辖协议之分。原告提起诉讼时，决定向管辖协议内的其中一个法院起诉的，该管辖协议具有浮动性效力；约定只有被告所在地法院有管辖权的，仅根据被告一方身份确定管辖法院，该管辖协议就具有对等性效力。

1.二者的理论辨析

通常管辖协议所约定法院数量可以唯一具体的也可涉及多个法院。当管辖协议仅约定一个法院，那么确定有管辖权的法院就是一件相当容易之事。若是多个法院情形，在当事人未实际付诸行动向其中某一个法院提起诉讼的，所约定的多个法院都有效而显示备选范围；此情形，可能出现如下问题：“各法院间是何种关系”、“到底由哪个法院管辖”以及“确定管辖法院的依据是什么”等。涉及多个法院的管辖协议可以是这里提到的两种情形。

（1）通过问卷调查了解实验班对标准化沟通训练的看法。结果显示，护生对该教学方法满意度较高，认为能够提高沟通能力和学习积极性（见表1）。

浮动性管辖协议，是指当事人可在协议中约定多个的管辖法院，而各法院之间是平等关系，由原告在各法院之中做选择，最终确定有管辖权的法院。浮动性管辖在我国民事诉讼制度中有所体现：我国最高院民事诉讼司法解释第30条第2款规定了“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可向其中一个人民法院起诉。”通过该司法解释可看出，我国司法实践中对其效力是认可有积极一面。但实务层面显然不限于我国法律框架下的应用。举个现实案例，在日本与中国的企业商务往来时，管辖协议可表述为：“合同出现争议，中国上海法院、日本东京法院或英国伦敦法院，以上三个法院有管辖权。”这就是浮动性管辖协议的典例。浮动性管辖协议有以下特点：第一，条款中涉及的法院才有管辖权，而约定之外的法院不再拥有管辖权，其性质可最终落实为“排他性管辖协议”，但这种因涉外而有可能涉及国际司法管辖权问题，并不能简单将其视为前文分析论证的一般情形以国内法体系为前提的“专属性管辖协议”范畴，这是笔者为何不采用国内的“排他性管辖协议”与“非排他性管辖协议”这一抽象而又易混淆对应概念的重要依据之一；第二，究竟由哪个法院管辖，取决于当事人最先向哪个法院提起诉讼，一旦约定中的其一法院受理了案件，协议内其余法院就不可再受理该案，从而体现事实效力（既成事实）的本质而具备实质的排他性；第三，一方当事人先起诉为原告，有权在协议内选择利己的管辖法院，另一方须服从约定而被动参加诉讼，且不得另行向其他法院提起诉讼。浮动性管辖协议预先圈定了管辖法院的范围，使当事人可在有心理准备的法院提起诉讼。该管辖协议给予原告（率先起诉一方）选择管辖法院的权利，也间接顾及被告的利益权衡机会，由于管辖协议一般情形是双方当事人事先多方权衡下达成合意的结果而顺理成章产生约束效力。

随着经济的发展,我国人民的生活水平不断提高,人民群众对于医疗服务的要求也就变得更加个性化。临床药师参与临床药物治疗工作,能够进一步提高对患者用药治疗的安全性、合理性及有效性,同时还促进了患者对药物治疗的依从性,对其临床治疗效果的提升具有很大的意义。

对等性管辖协议，是指当事人根据原被告身份不同而确定不同的管辖法院。换言之，对等性管辖协议就是约定管辖法院为被告住所地法院，其实质还是一定程度遵循了“原告就被告”的管辖原则；被告不同，具体的管辖法院也不同。在对等性管辖协议中，当事人事先同时约定了假设相对方为被告的所在地的法院（实际形成两个法院的可选范围）；在未起诉之前，管辖法院虽处于不明确的状态却又确实表征“仅被告所在地法院有管辖权”之实质的排他性；一旦一方提起诉讼，相对方（被告）住所地法院就顺理成章成了拥有管辖权的法院。对等性管辖制度，我国从效果上也较为直接呈现，最高院民事诉讼司法解释第30条第1款就规定了“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定”。

2.二者的属性关系

首先，可直意视为“保护被告的权益”。依据管辖协议规定，提起诉讼的原告必须到被告住所地人民法院来启动诉讼程序；若想起诉对方，必须付出一定代价，这样可有效缓解合同当事人对出现“骚扰诉讼”（诉权滥用）的担忧；因可依事先主观意思表示上的约定（达成一致）效果，在后续对之适用时也就自然形成强客观性要件而有效防止对之主观滥用。

其次，对等性管辖协议具备“助力”主合同顺利签订的功效。当事人都希望通过签订管辖协议，可获得更多的诉讼便利；若双方针对管辖协议争执不下时，订立对等性管辖协议可顺利解决此问题；对等性管辖协议可务实运用公平价值回归双方利益维护“天平”，使合同双方都能尽快合意接受。

对等性管辖协议在国际商务合同订立中十分受欢迎，因为该制度有其必然优势：

可不受外国与国内的不同法体系（法域）的限制，经由双方当事人合意授予两个及以上法院有管辖权是两者的共同点，都有实质意义的排他性，皆有解决国际司法管辖权问题的“免疫”功能。无论是浮动性管辖协议，在合意选择管辖法院时可同时确定不同法域（国家）的法院；还是对等性管辖协议，当事人事先同时约定了假设相对方为被告的形式要件仅表征一个的“被告所在地”法院而实质却内含两个可选法院范围；这两种对应方式协议管辖，都有可能因合意择定不同法域的法院而牵扯到国际司法管辖权问题；却因前者有事实效力作用（当事人实际最先起诉的法院获得管辖权），后者的形式要件会随当事人起诉行为付诸行动而发生效力（令其中一个“被告所在地”法院拥有管辖权），如此就可由两个或以上不同法域合意选择管辖法院的状况化解为其中一个法域的法院有管辖权而实现弱化甚至消除国际司法管辖权问题滋生。

两者的不同点：浮动性管辖协议，最终由原告来确定管辖法院，这种积极效力有鼓励诉讼之嫌，甚至导致恶意诉讼等诉权不法滥用现象滋生；对等性管辖协议，确立了起诉时由被告所在地法院管辖的适用规则（消极效力），于一定程度避免恶意诉讼的骚扰，最终可缓解诉权滥用现象滋生。

（三）包涵“对称性”与否的管辖协议

选定管辖法院时，根据合同双方权利大小的不同，有对称性管辖协议与不对称性管辖协议之分。

1.二者的理论辨析

采购程序合规。符合《政府与社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215 号）、《政府与社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）、《政府采购法》等政策规定，避免简单地全部采取单一来源采购方式。

管辖条款约定双方的权利义务相对等时为对称性管辖协议；反之，若管辖协议约定的双方的权利义务是不对等的，则为不对称性管辖协议。举个例子，对称性管辖协议可如此表述：“若合同发生争议，向北京市中级人民法院起诉”，则无论谁是原告，须得向北京市中级人民法院提起诉讼；不对称管辖协议可如此表述“如A公司起诉B公司，要向厦门市中级人民法院起诉；如B公司起诉A公司，可向厦门市中级人民法院或福州市中级人民法院起诉”。这种约定，合同当事人的管辖权益是不公平的，一方的诉权一定受限，而另一方却独享相应自由。按照约定，若A公司起诉B公司，A公司只能向厦门市中级人民法院提起诉讼，即只有厦门市中级人民法院拥有管辖权。若B公司起诉A公司，则B公司即可向厦门市中级人民法院提起诉讼，也可向福州市中级人民法院提起诉讼。

不对称性管辖协议使合同当事人选择法院的权限不同，而世界各国对其的态度也不尽相同：法国、俄罗斯、匈牙利、荷兰等国家认为这样的管辖条款不合法，不能生效；而美国、英国、印度、中国香港、卢森堡等认可不对称管辖协议，只要是出自当事人双方的合意，就应该得到尊重[20]，着力表征了对意思自治乃至私法自治理念的充分遵循。

依托超星学习通的智慧课堂教学模式，教学手段全新，教学内容先进。在实践教学中同时采用虚拟仿真技术、流媒体、电子教案、网络教学等，实现了面向学生的网络教育，优化了课程学习环境，提高了学生的学习质量，教学效果理想。在评价方式方面，采用了过程性评价与终结性评价相结合、质性评价与定性评价相结合的发展性评价方式，在教学中校内实训与校外实训紧密结合，把教室小课堂与社会大课堂联系起来，同时通过网络直播等手段组织学生接触社会进行锻炼，将所学理论知识及动手技能运用于实训，切实锻炼了学生的实践能力，实现了知识的终身学习。

我国民事诉讼法没有具体规定不对称性管辖协议的效力，在司法判决中针对“不对称性管辖协议”是取向于认可。在东亚银行上海分行诉上海纪盛房产发展有限公司等外汇借款合同对外担保案中，合同项下有：“上海纪盛房产发展有限公司同意香港法院有管辖权，……上述有关管辖的条款并不限制东亚银行上海分行向其他有适当管辖权的人民法院提起诉讼”。按照约定，若上海纪盛房产发展有限公司提起诉讼作原告，只有香港法院有管辖权；若东亚银行上海分行提起诉讼，其可提起诉讼的法院不限于香港法院，只要符合法定管辖的规定，贷款行都可向有法定管辖权的人民法院起诉。这显然是不对称性管辖协议，而案件一审由上海市高级人民法院受理，二审由最高人民法院受理，两级法院针对管辖权的观点是“该管辖条款限制了借款人的管辖法院范围，而没有限制贷款行的管辖权益，故当东亚银行上海分行作为原告时，其向上海市高级人民法院提起诉讼，上海市高级人民法院就有管辖权”。归根结底，本案法院认可了此不对称性管辖条款，可见司法实践中突显其现实意义。

从和谐美学来看，当代美学教育应把握“和”的官方与民间的符意共构，引导学生辨析并区别同与异的人伦关系，注重人与人，人与自然的共生、共存，在自我与他者关系中考虑生存的意义，培养他们对他者的宽容与理解品质，并意识到个体的生存存在于共在中。

2.二者的属性关系

不管是“对称性管辖协议”还是“不对称性管辖协议”，二者均不受制于一个法域（国内）框架下的订立；犹如“对称性管辖协议”可明确约定对当事人而言的某一外国法院管辖，而“不对称性管辖协议”更可设定在多个法域（多国）范围内的法院管辖；显然会牵扯到国际司法管辖权问题，是否如同前述“浮动性管辖协议”与“对等性管辖协议”一样具有“免疫”功能，笔者认为尤其“不对称性管辖协议”相对复杂性需依据具体情形（个案）分析来定论。

对称性管辖协议有着天生或理论机理的公平性，容易被人们所接受。但实际上，不对称性管辖协议也能通过实现事先合意效力上的“公平”这一现实意义，在国际上将越发被人接受。二者皆具有实质的排他性，通过合意抉择法院或框定可选法院范围。具体而言，笔者认为不对称性管辖协议在特定商务关系（尤其实体关系风险承担不对称情形）中应当被尊重：其一，在特定商务合同中的管辖协议是双方当事人达成合意的结果，出于尊重当事人意思自治，即便是不对称性管辖协议也应该是有效的，合同双方均为完全民事行为能力人，就应该对自己订立的合同负责；故法律应当尊重当事人的真实意思表现，认可不对称管辖协议事实性。其二，不对称性管辖协议更能保障高风险承担方诉求实现而促进实体关系的交易成功，极具实际功效。

以银行贷款为例，银行放贷合同中出现不对称性管辖协议是普遍的，甚至多为格式合同形式，此类合同中约定的不对称性管辖条款就是彰显现实意义的公平。理由如下：其一，银行放贷，最大的风险是贷款不能顺利收回，若在管辖协议上能够不仅授权银行所在地法院有管辖权，而且同时授权借款人所在地法院、借款人财产所在地法院有管辖权，就能因增加银行起诉的便利性而加大收回贷款的概率，也于某些层面警示了借款方，更好维护银行利益；其二，增加贷款银行的管辖权上的诉讼权利，并没有对借款人造成实质不利，不对称性管辖协议针对出借方（银行）额外授予借款人所在地法院、借款人财产所在地法院有管辖权，而借款人在以上这些地方参加诉讼，反之可因实质性遵循“原告就被告”原则而实现诉讼便利性，并不会产生不合理的诉讼费用。

三、结语

因不同的管辖协议产生的诉讼权利义务也不同。在订立商务合同时，可根据具体需求而拟定不同的管辖协议。一字一句差异，有可能带来权利以及利益的大不同。

按效力产生情况而言，协议管辖在不违反法定的级别管辖与专属管辖的规定这一前提下，专属合意管辖可产生两种结果：其一，积极意义效力，即依协议明确选定（私法自治理念遵循下的直接“授权”）的法院享有管辖权；其二，消极意义效力，即除协议选定法院以外的法院就不得行使管辖权。而附加合意管辖，除了“授权”相关法院享有管辖权外，并不排斥或否定其他法定管辖法院享有管辖权，有效表征了私法领域中意思表示的自治性或任意性。就本质而言，附加合意管辖意于增加管辖法院的数量，不剥夺原有法定管辖法院的管辖权，通过扩大适用范围而强化协议管辖效力，终令当事人拥有更多选择机会；专属合意管辖会因当事人多被要求在法定允许范围内选择固有（特定）的法院来管辖，仅实现有限的意思自治而依然显现法定管辖的本质。

为此，建议各相关实务部门或组织（律师协会等）可基于前述理论机理与实践应用的分析内容及结论，制订并公布各适用类型的诉讼管辖协议（条款）范本（范文）等，以便实践中的协议订立时能选择适宜类型并加以规范应用。通过这种促进涉外商事合同顺利订立和高效便捷解决纠纷问题的范本（范文）推广应用，其所带来实效必然符合我国推行“一带一路”及各类自贸区建设之国家发展的战略部署要求。

“一带一路”一般涉及的是多边（多国）关系（两个以上法域），还有“中国新加坡自由贸易区”等这类属双边关系（两个法域），再如“中国（福建）自由贸易试验区”此种单边关系（国内法域），这些不同开放模式及大环境下的商贸活动及合同订立时，对管辖协议如何有效适用也是有所考究（详情见表1）。

我国的协议管辖制度在经过几次修法后虽获得前述的进步，但现阶段关于管辖协议的具体规定仍然空缺很大，对现实纠纷中遇到的管辖协议效力的认定还是处在模糊不清状态。既然管辖协议在性质上属于契约（合同），也就是说管辖协议适用是发生在诉讼起始及相应过程，故关于管辖协议的生效、认定、撤销等问题需在民事诉讼法上加以明确合理规定，乃至健全协议管辖制度应予以专业科学定位，以应对当代尤其是我国随着改革开放深化“请进来走出去”常态化变迁需求，纠纷解决的源头化、技术化及规范化发展也就成为必要。

 

表1　各对应性质及参考要素比对分析表

  

管辖协议性质（类型）适用范围（可应用环境[开放模式]）专属性　持有排斥力　原则上限定　一般不涉及　国内、双边或多边附加型　不具排斥力　一般不限　可涉及　国内、双边或多边浮动性　持有排斥力　一般不限　可涉及　国内、双边或多边对等性　持有排斥力　一般不限　可涉及　国内、双边或多边对称性　持有排斥力　一般不限　可涉及　国内、双边或多边不对称性　持有排斥力　一般不限　可涉及　国内、双边或多边效力特征（排斥力有无）规制背景（限定国内法域与否）效力延展（国际司法管辖权问题）

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机遇：VR技术发展较快，在旅游市场发展潜力大；企事业单位对VR全景技术的需求量大；企业通过VR全景技术制作宣传片并进行营销推广的市场潜力大。

这种原本就作为国内管辖规制而发展起来的专属性管辖协议以及其对应的附加型管辖协议，相关规制“能否引入国际民事诉讼领域予以准用”之问题在日本学界曾经也未引起足够重视予以探讨及应

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电子数据作为一种新型的证据形式，它给传统的证据保全制度注入了一剂新鲜的“血液”。在理论研究层面往往将电子数据取证和电子数据保全相混淆，对其进行研究有助于厘清二者间关系。电子数据保全制度基于先行为，能够在初始阶段防范电子数据真实性瑕疵的风险，因此对保障电子数据真实性起着至关重要的作用。

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詹姆斯创造性地运用第三人称有限视角从温特伯恩的角度揭示了19世纪欧洲严苛的等级制度、刻板的社交礼仪及人性的虚伪残酷与新兴的美国平等自由观念及热情率真的性格之间的冲突，引导读者跟随温特伯恩的视角关注审视情节发展。然而，詹姆斯在早期作品中的第三人称有限叙事视角，仍保留了一些现实主义的元素，小说开头对环境人物做了详细的描述，具有明显的现实主义及全知叙述的痕迹。他从现实主义的全知视角开始叙事，然后“逐步把叙述的主动权赋予小说中的人物”（王跃洪，邢朝露2017:140），使故事引人入胜。