与婚姻法有关的论文

尽管从新中国成立至今已经有两部婚姻法规范婚姻行为，并且国家立法机关于2001年4月28日还通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，对现行婚姻法的进一步完善作出了相当的努力，然而，不仅婚姻法本身没有对重婚的定义作出规定，而且原《婚姻登记管理办法》、现行《婚姻登记管理条例》以及最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、2001年12月24日发布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（法释[2001]30号）都没有界定重婚的含义，这就为法官的自由裁量提供了相当大的空间。同时，理论界对重婚的理解，实际上形成了三种观点。持狭义说者认为，只有当在先的婚姻是法律婚，当事人以法律婚或者事实婚与之重合时，才构成重婚（罪）[1]；持广义说者主张，无论在先的婚姻是否法律婚，也无论与之相重合的婚姻是否法律婚，都构成重婚（罪）[2][P327]；持最广义说者不仅赞同广义说，甚至主张“包二奶”也构成重婚（罪）[3]第三种观点尚未见到有法院判例支持，前两种观点则都有判例可循，并且广义说有广受欢迎的迹象。法治原则要求国家制定法能够得到统一实施，而统一实施法律的社会实践离不开对法律规范趋同化的认识。因此，有必要对上述观点进行进一步的分析。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址D:一、法律主义：认识婚姻及其本质的支点婚姻作为社会关系的特定形式，以两性的结合为自然条件，是社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合。[4][P8]尽管从自然属性上讲，婚姻以男女同财共居为形式，中国传统文化长期以来都从自然属性上理解“婚姻”这一概念，国民政府时期的婚姻制度不仅没有改变传统文化对婚姻的认识，而且认可这种民间自然形成的婚姻形式。1950年到2000年整整50年间，新中国两部《婚姻法》的实施，向国民昭示：婚姻以登记为要件；要结婚，得登记。然而，“登记结婚”的要求虽然在广大城镇已被自觉接受，但在偏远乡村仍然受到习惯势力的顽固抵制。2001年4月28日修订的《婚姻法》再次重申：符合婚姻条件的男女要想结婚，必须到婚姻登记机关办理登记手续。不仅如此，《婚姻法》第10条、第11条还规定了婚姻无效制度以及婚姻的撤销制度，第12条对无效以及可撤销的婚姻的效力问题作了明确规定，即“无效或被撤销的婚姻，自始无效”。这就说明，婚姻不仅必须具备登记的形式，而且必须符合实质的要件，否则，即使经过登记，婚姻也不一定有效。有效婚姻受法律保护，可以对抗第三人的侵害，无效婚姻不受法律保护，不能对抗第三人。从这些规定可以看出，无效婚姻事实上有两类，一是不具备婚姻形式要件的纯粹自然意义上的“婚姻”即事实婚[①]，因为其从未得到国家婚姻登记机关确认，所以不需要经过婚姻登记机关公示即无效，无论这种“婚姻”是否符合婚姻的实质要件，从始到终都无效，不受法律保护。换言之，这种“婚姻”关系，不可能也不应当成为刑法上的客体；二是具备婚姻形式要件，但不符合婚姻实质要件的婚姻，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系的婚姻、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的、未达到法定婚龄的几种情形。尽管这种婚姻曾经得到婚姻登记机关确认，但不是必须经过婚姻登记机关公示或人民法院判决才无效，而是从始到终都无效。其婚姻关系也不能成为刑法上的客体。在婚姻登记机关宣布其无效后，即使当事人继续同居生活甚至举办结婚仪式，也不受法律保护，其关系同样不可能成为刑法上的客体。至于可撤销的婚姻，其效力状况并不复杂。由于这种婚姻除了当事人被胁迫这一因素外都符合婚姻的实质要件，并且已经得到婚姻登记机关确认，所以除非当事人主张抗辩理由，否则应当受到法律保护；如果被胁迫结婚但没有被非法限制人身自由的人从结婚之日起（被非法限制人身自由的人从恢复人身自由之日起）一年内向人民法院或婚姻登记机关请求撤销该婚姻，法院判决予以支持，则其婚姻效力不仅仅终止于被撤销之时，而是自始无效。[②]在此之前，其婚姻关系应当成为刑法上的客体。设若该婚姻被撤销之后，请求人反悔，仍然与被请求人共同居住生活甚至举办结婚仪式，也不受法律保护。综上所述，虽然国外立法对事实婚的态度趋向缓和，[5][P238-240]但我国《婚姻法》对婚姻的成立，采取的仍然是严格的法律主义。[③] [6][P55] 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址E:在法律主义的引导下，婚姻的合法性成为婚姻的本质属性。[7][P66]合法性要求法定的婚姻主体资格具备者依照法定程序成立婚姻，方有法律效力，否则不受法律保护。也就是说，婚姻绝非两性自然的生理结合，而是经当时社会确认其为夫妻关系的社会关系；婚姻关系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女双方之间。[8][P6]因此，公民不能因事实行为获得配偶权。据此原理，《民法大辞典》将“配偶”界定为“结成合法婚姻关系的丈夫和妻子”，“男女双方结婚而产生的亲属关系”。[9][P869]尽管配偶权的内涵，在理论上还有身份权说、专属支配利益说、性权利说等不同的认识，但这些认识共同认为：配偶权的前提或者说产生基础是合法的夫妻关系；配偶权的主体具有特定性，即其权利主体是合法婚姻关系的当事人；配偶权属于身份权性质；配偶权具有专属性，即具有夫妻相对应的权利义务关系；配偶权的内容具有特定性不可侵犯性，即配偶具有同居的权利和义务、忠实的义务、婚姻住所决定权、相互扶养的权利和义务、生育权和日常家务代理权，这些权利不容他人侵犯。[10][P67，P250-252]修订婚姻法虽然没有明确使用配偶权一词，但已经确认了配偶权的若干主要内容。[11][P253]二、配偶权：婚姻关系的基本权利，重婚罪侵害的法益中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址I:婚姻、配偶、配偶权，是三个不同的概念。但这三个概念相互之间具有十分密切的关系。婚姻必须经合法确认才具有法律效力，才能形成婚姻关系；配偶权产生于合法婚姻的建立，是特定男女之间的夫妻身份关系，以特定的权利义务为内容，非自然形成，而是法律赋予；享有配偶权的男女才互为配偶；配偶是婚姻的主体，只有配偶才享有配偶权。换言之，事实婚不具有配偶权，形成事实婚的男女不是配偶-准确地说，是法律不承认其为配偶。这是对上述三个概念及其相互关系的正确解读。正因为如此，《婚姻登记条例》第24条才会规定：“未达到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”男女公民以事实行为结成“婚姻”，即事实婚，是一种独立于法律和人们的评价之外的客观存在，其客观属性不可抹杀。但是，承认其客观存在的事实，绝非承认其存在的价值和效力。《婚姻登记管理条例》申明：“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，一律按非法同居对待。”此主张不应被理解为事实婚在客观上已不存在，而应理解为不承认事实婚的效力。在民法上，重婚之形式，表现为两个既存婚姻之重合，重婚之实质，在于这种使两个既存婚姻重合的行为，抗击了一夫一妻的婚姻原则和制度。在刑法上，重婚之实质，在于有配偶者隐瞒婚姻事实真相，欺他人与之再度结婚，或者有配偶者在他人的主动配合下再次形成婚姻，分别以独自犯罪或者对合而成共犯的形式，故意挑战一夫一妻的婚姻关系。惟其如此，一夫一妻制度下形成的婚姻关系，才成为重婚罪的客体。[④]中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址F:近年来，在认识犯罪客体问题上，一些刑法学者引入了法益概念。笔者认为，法益说的建立，至少在划定犯罪圈问题上具有优势。犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为侵害或威胁的社会关系。法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[12][P167]由于“刑法所保护的社会关系”与“法益”具有一致性和相通性，[13][P211]可以说重婚罪所保护的法益就是配偶权。在先的事实婚不存在配偶权，也就不存在刑法上的法益，不存在刑法所保护的社会关系，对事实婚的“冲击”行为也就没有刑法上的社会危害性，不能纳入刑法打击的范围，而应当由伦理道德规范和民法、行政法调整。三、重婚罪的客观表现形式如前所述，重婚罪的实质在于发生在后的婚姻行为对前一尚存的合法婚姻关系的侵犯，亦即对国家赋予的配偶权的侵害。问题在于：与在先的法律婚重合的“婚姻”是否包括事实婚？换言之，刑法第258条所谓“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”中的“重婚”、“结婚”是指事实行为还是法律行为？1994年12月14日，最高人民法院对四川省高级人民法院的请示作出批复：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或在明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”有的学者对此提出了疑问，认为那些未依法进行结婚登记的人，在民事法律规范中得不到承认与保护，但若其为有配偶者则在刑事法律规范中要承担刑事责任，换言之，一个有配偶的人，未经结婚登记与他人以夫妻名义同居生活，他在民事上无婚可离，在刑事上则有婚可重，实在令人匪夷所思。[14][P242]笔者认为，承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力。“存在”与“肯定效力”是两种不同概念，前者属于意识范畴，后者属于意志范畴。上述司法解释针对的是两种以“事实婚”冲击法律婚，侵犯其配偶的人身权利的违法行为。此婚非彼婚，“事实婚”不是婚姻，而是非法同居关系，并且是严重的非法同居关系。一般的非法同居具有隐秘性和显著轻微的社会危害性，但以夫妻名义进行的非法同居行为，则属于公开挑战一夫一妻制度的严重违法行为，有较大的社会危害性，应而应当承担刑事责任。推而广之，产生于法律婚之后的“婚姻”，无论是事实婚还是法律婚，在法律上均无效力，均处于法律保护范围之外，但其存在，客观上侵犯了在先产生的配偶权益和一夫一妻制，故应以国家暴力予以反击或防卫。[15][P17]在这种情况下，侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的事实婚，本质上具有非法性，其婚姻行为属于违法行为；而其侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的法律婚，尽管形式上经过婚姻登记机关确认，但属于无效婚姻，本质上也不具有合法性，仍然属于违法行为。这种违法的婚姻行为的实施，不仅必然侵害（合法）婚姻当事人之间的配偶权，而且必然侵害作为社会正常细胞的一夫一妻制度下的婚姻关系，具有实然的社会危害性。反过来看，当在先的“婚姻”不具有合法性时，其后的事实婚行为实质上不过是以违法行为对抗违法行为，这种“以非对非”的行为，从性质上看，属于因性关系的紊乱无序而有伤风化的行为；从哲学上讲，在先的事实婚不是对一夫一妻制度和婚姻关系的否定，而是对婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定，在后的事实婚既是婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定，也是对前一违法婚姻行为的否定。这种否定当然不能得到国家的肯定，但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者说登记程序存在的价值，这就是：未经国家婚姻登记机关确认的“婚姻”是没有安全保障的，是没有配偶之间的基本权利可言的；究其本质来说，当然是违法行为，因而也具有社会危害性。但对于这种具有社会危害性的行为，不需要也不应当扩张国家的刑罚权加以惩处。这一结论建立的根本理由在于刑法保护的权益没有蕴涵于在先的事实婚姻当中，并且刑法没有对这种有伤风化的行为加以罪刑法定化。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址A:当在先的“婚姻”为事实婚，在后的婚姻为法律婚时，形式与内容都完全不同于两个事实婚竞合的情况。在这种情形中，后一婚姻关系具有合法性，其婚姻行为是合法行为，当事人是以既肯定婚姻登记程序又符合婚姻实质要件的具有积极意义的行为或者说有法律价值的行为，否定了前一具有消极意义或者说无法律价值的行为，是前一违法行为中的一方或者双方依法主动纠正自己违法过错行为的表现，是“以是对非”、“以善对恶”而绝非“以非对非”，自应得到国家的肯定而不是相反的处遇。否则，当事人本来已经自觉回归“黄金之桥”，已经把自己的行为矫正到法律的轨道，结果法院的有罪判决，实质上却否定了当事人既是事实上也是本质上的守法行为，否定了当事人依法登记结婚的行为。这实际上是在宣告：第一，如果你已经形成了事实婚，那么，你无论是再形成事实婚还是再登记结婚，都将面临牢狱之灾。你就坚守事实婚的阵地吧！第二，婚姻不登记没关系，法院会保护你的事实婚的。试问，法律是这样实施的吗？如果法律实施的效果就是如此，这样的法律还有必要继续实施吗？究竟是法律本身错了，还是实施法律的行为错了？答案只有一个，那就是：法律本身没错，是法律的实施行为错了。当然，对法律的实施抱有理想主义的人也许会说，前一事实婚姻的当事人如果还想再次结婚，就应当依法解除前一婚姻关系。问题是，请务必注意，不论当事人是以何种案由起诉，法院作出的判决结果只能有一种，那就是宣告“解除非法同居关系”而不是解除婚姻关系。这就产生了一个悖论：既然在后的婚姻不论性质如何都构成对在先的事实婚的重合，那么，法院就应当承认事实婚存在“婚姻关系”而不是“非法同居关系”，为什么法院却不予承认呢？既然法院认为在先的事实婚属于“非法同居关系”，那么，在后的婚姻就不可能发生与在先的婚姻的重合，为什么法院却认定当事人重婚呢？这种两难境地是法律本身造成的还是实施法律的行为出现偏差所造成的？答案也只能有一个：当然是实施法律的行为出现偏差造成的。中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址A:事实婚不受法律保护，因此，公民先有事实婚，后有法律婚者，或者前后两次（以上）持续存在而阶段上有重合的事实婚，均不构成重婚，因为无配偶权之存在，后一“婚姻”无论是否有效，均不侵犯配偶权，当然也不可能侵犯赋予公民配偶权的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻关系，皮之不存，毛将焉附？换言之，刑法上的重婚只可能表现为两种形式：其一为在法律上有配偶的人即依法登记结婚的人再与他人结婚，“他人”若不知对方为“有配偶的人”即已依法结婚尚未解除的婚姻者，“他人”属于“上当”或过失，不具有重婚的故意，故不构成重婚，而“有配偶的人”具有重婚的故意，故构成重婚；其二为无配偶者，明知他人有配偶而与之结婚，此时，相婚原系明知故犯，属于以自己的配合行为加功于“有配偶的人”的重婚行为，即以帮助犯形式加功于实行犯，从而构成重婚共犯。两种重婚均以法律婚在先为前提。那种认为重婚情形中前后婚姻均可以是事实婚的认识[16]，不仅仅是承认事实婚的存在，其根本错误还在于实质上“承认”了事实婚的效力，从而使“民间法”获得了与国家制定法同等的效力，其后果是：民间的仪式婚作为婚姻成立的要件或者以夫妻名义同居生活作为婚姻成立标志的“习惯法”，将长期对抗以获得民政部门登记作为婚姻成立要件的制定法，婚姻将长期处于无序状态，国家婚姻法的效力将永受抑制。中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址B:四、“包二奶”行为不宜论以重婚在现行法律的框架下，根据罪刑法定原则的要求，对一般的“包二奶”行为不宜认定为重婚罪。首先，“包二奶”行为虽然具有违法性，但它不是婚姻行为，而是非法同居行为。把这种行为纳入刑法打击范围，超出了刑法规范范畴。其次，现行司法解释没有涉及“包二奶行为”。设若未来的司法解释把它解释为重婚罪，也属于超出刑法有关规范可能具有的含义的类推解释而不具有正当性。因此，一般的“包二奶”行为不是公开对抗婚姻法的危害行为或者说不是情节严重的危害行为，不宜作为犯罪处理。但是，如果是以夫妻名义进行的“包二奶”，则属于事实婚，与在先的法律婚竞合时，应当以重婚罪论处。五、余论笔者注意到，理论界学者对事实婚的认识与实务界的理解是有差别的。学者们从两性结合的自然意义上定义事实婚，从而使事实婚具有广泛的含义，它既包括未经登记并且不符合法定条件的以夫妻名义同居的行为，也包括符合法定条件，但未经登记即以夫妻名义同居的行为。而实务界的认识则比较务实，其理解的事实婚仅仅是指后一种情形[17][P53]，从而使事实婚一词在狭义上使用。立足于我国现实，国务院批转的国家婚姻登记机关的规章以及最高人民法院的司法解释，并不是一概否定事实婚的效力。1986年3月15日实施的《婚姻登记办法》曾经规定：从1986年3月15日《婚姻登记办法》实施之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居的，按非法同居对待。1994年2月1日实施的《婚姻登记条例》退后一步，又规定：从1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居的，按非法同居对待。最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》、 2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定都体现了以下精神：1986年3月15日之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的，一方起诉“离婚”，起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；否则应认定为非法同居关系。1986年3月15日以后，1994年2月1日之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的，一方起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；否则应认定为非法同居关系。1994年2月1日以后，未经结婚登记即以夫妻名义同居，双方符合结婚实质要件的，可以补办结婚登记，婚姻关系的效力从双方均符合结婚的实质要件时起算；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。[18][P55]这些规定有两个特点：一是对事实婚姻一再让步，否定事实婚姻关系的时间表一再推后；二是似乎承认了事实婚的效力。前者使法的严肃性变得“活泼”起来，与修订婚姻法体现的严格法律主义格格不入。长此以往，公民完全有理由期待这样一种可能性：别把婚姻登记制度当回事儿，新的婚姻登记管理制度出台后还会认可事实婚的。这种公民意识的存在，何时才能使婚姻立法对“促进社会主义精神文明建设和社会进步”[19]的期待变为现实？后者带来的问题是：当前后两个“婚姻”都是狭义上的事实婚时，可以认定为重婚罪。如果在先的事实婚在诉讼时当事人才达到结婚年龄，而在后的事实婚的当事人在同居时就已经达到婚龄，究竟解除哪一个婚姻，就大有疑问；当前一个“婚姻”是狭义上的事实婚，后一个是法律婚时，也可以认定为重婚罪。此时，解除事实婚意味着否定了事实婚的效力，不应当按重婚对待；解除法律婚则意味着国家制定法败给习惯法，制定法的存在就属多余。而当前后两个“婚姻”都是广义上的事实婚中的第一种情形（即狭义上的非法同居）时，却不能认定为重婚罪；当前一个“婚姻” 是广义上的事实婚中的第一种情形，后一个是法律婚时，也不能认定为重婚罪。倘若婚姻当事人没有禁止结婚的情形，仅仅是未达法定婚龄而没有办理结婚登记，岂不意味着行为的违法性仅仅因为时间的推移而消灭，是时间而不是别的因素使行为合法化！这从法理上是讲不通的。中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址H:其实，法律的目的性解释[20][ P127]可以使婚姻登记的制度安排合理化。根据现行《婚姻登记管理条例》第24条规定，理论界所理解的两种事实婚即未达法定结婚年龄即以夫妻名义同居以及符合结婚条件但未经结婚登记即以夫妻名义同居的广义的事实婚，“其婚姻关系无效，不受法律保护”。这一规定解释起来可以有不同的选择。相对承认主义的解释可以把它理解为在一定条件下承认其婚姻效力。目的性解释可以把它理解为：不论事实婚产生的时间长短，也不论其同居时是否符合结婚条件，更不论诉讼时当事人是否符合结婚条件，只要未经登记，一律以非法同居对待，其婚姻关系无效，不受法律保护。这种解释既是《婚姻登记管理条例》文义可能包含的内容，也符合婚姻法对结婚采取严格法定主义的目的。-* 贾凌（1971-），女，回族，云南昆明市人，云南大学法学院副教授。** 曾粤兴（1965-），男，广东兴宁人，云南大学法学院教授，中国人民大学法学院刑法学博士生。[①] 因其本质上不是婚姻法所指的婚姻，故婚姻法第10条未将其列入。联系婚姻法前后条文的内容，不可能也不应当得出“婚姻法不认为事实婚无效”的结论。[②]从语言分析角度来看，这是我国《婚姻法》第12条当然包括的含义。需要说明的是，英美法对于可撤销的婚姻是从法院判决生效之日起无效。我国法释[2001]30号司法解释第13条规定：“婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或可撤销的婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”笔者认为，这一解释明显构成对婚姻法第12条规范的限制。这种限制的法律后果是：由于法院处理离婚案件必须解除一项婚姻，设若无效婚姻中符合结婚条件的一方与符合结婚条件的第三人登记结婚，法院将判决其回到无效婚姻中的另一方身边。中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址B:[③] 也有学者认为，《婚姻法》关于补办结婚登记的规定，“实际上是有条件地承认事实婚”。但笔者认为，这一规定恰恰是法律主义的注脚。因为它不是简单确认一种事实状态，而是从程序与实质两方面要求婚姻合法化。[④] 对于重婚罪客体的另一种表述是“一夫一妻的婚姻制度”。笔者认为，根据“犯罪客体是危害行为侵害或威胁的社会关系”这一命题，具体犯罪的客体应当被描述为某种关系。-[1] 丁有勤。论“事实婚姻”之重婚罪的构成[J]，郑州。河南省政法管理干部学院学报2003年第1期。[2] 苏长青。侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪[M]，北京。中国人民公安大学出版社1999年出版。[3] 赖传祥。论重婚的若干基础性法律问题[J]，昆明。云南大学学报法学版2002年第3期。[4] 杨大文。新婚姻法释义[C]，北京。中国人民大学出版社2001年出版；[5] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M]，北京。中国检察出版社2001年出版。[6] 巫昌祯、杨大文、王得义。中华人民共和国婚姻法释义与实证研究[C]，中国法制出版社2001年出版。[7] 杨大文。新婚姻法释义[C]，北京。中国人民大学出版社2001出版。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址G:[8] 刘引玲。配偶权问题研究[M]，北京。中国检察出版社2001年出版。[9] 张佩霖、李启欣主编。民法大词典[D]，长沙。湖南出版社1991年出版。[10]刘引玲。配偶权问题研究[M]，北京。中国检察出版社2001年出版；夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M]，北京。中国检察出版社2001年出版。[11] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M]，北京。中国检察出版社2001年出版。[12] 张明楷。法益初论[M]，北京。中国政法大学出版社2000年出版。[13] 曾粤兴、王志祥。社会危害性的量化与刑法基本原则的实现[J]，中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集[上]，西安。中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年印。[14] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M]，北京。中国检察出版社2001年出版。[15] 张军。方伍峰重婚案-‘事实婚姻’能否成为重婚罪的构成要件[J]，刑事审判参考第2辑，北京。法律出版社1999年出版。[16] 苏长青。侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪[M]，北京。中国人民公安大学出版社1999年出版。中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址F:[17] 马原。新婚姻法疑难释解[C]，北京。人民法院出版社2002年出版。另见1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》以及法释[2001]30号司法解释。[18] 马原。新婚姻法疑难释解[C]，北京。人民法院出版社2002年出版。[19] 胡康生。关于〈中华人民共和国婚姻法修正案（草案）〉的说明[Z][20] 杨仁寿。法学方法论[M]，北京。中国政法大学出版社1999年出版。========================================给你提供一个地址，你去查一下吧， 《离婚完全手册》专家提供：

中国期刊全文数据库　　检索结果　　1 试论我国的同性恋立法 沈赵 理论观察 2007/02　　2 同性恋者如何维护权益——访婚姻法专家杨大文教授 江淮法治 2006/10　　3 中国对同性恋以及同性婚姻立法的必要性和思路 何东平 玉林师范学院学报 2006/02　　4 各国(地区)同性恋立法与司法概况 刘国生 法律与医学杂志 2005/04　　5 同性恋：在伦理与法律边缘游荡 水木 政府法制 2005/22　　6 施瓦辛格再否同性恋婚姻法 法律与生活 2005/20　　7 妻子向同性恋丈夫索赔 文健 法律与生活 2004/05　　8 欧洲同性恋立法动态的比较考察 M·克斯特尔 比较法研究 2004/02　　9 宣扬同性恋是媒体的失职 严平 新闻三昧 2003/10　　<<<<<<<<<<<<<<<>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>><<<<<<<<<　　贴上一篇供参考　　另外在　　我帮你存了两篇PDF格式供参考　　<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>　　试论我国的同性恋立法　　沈 赵　　( )　　南京师范大学 法学院, 南京 210097　　[摘 要]在国外, 伴随着同性恋解放运动的开展, 不少国家和地方政府已经用法律明确了　　同性恋者的权利和地位。针对我国同性恋者权益受侵害, 同时又带来社会危害的现状, 笔者主　　要从必要性和可行性两方面来论证为同性恋者立法, 用法律来约束他们的权利对我国社会的　　稳定发展所具有的重要意义。　　[关键词]同性恋; 必要性; 可行性　　( )　　[中图分类号] 0 [文献标识码] [文章编号]1009- 2234 2007 02- 0079- 02　　D A　　一、同性恋在历史上的社会地位　　同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化现象,　　在人类社会发展的各个阶段都曾存在过: 古埃及人曾把喜　　好男色看得很正常; 古希腊人认为同性恋与武德、理智、审　　美及道德等方面的某些美好品质相联系, 因而特别推崇; 我　　( )　　国远在商代就有“比顽童”的说法, 还有“分桃而食”春秋 、　　“龙阳君”战国 、“断袖”汉 等历史人物和故事的记载。　　虽然同性恋现象从古至今都客观存在着, 但在人类数　　千年的历史上, 其社会地位却经过了复杂的变迁。总体说　　来, 人们对同性恋的认识经历了三次转变 :　　第一次转变使得同性恋从宗教意义上的罪人和法律上　　的罪犯转变为病人。根据《圣经》中的“原罪说”: 同性恋是一　　种罪恶, 它违反了婚姻是两性的结合、违反了生育和繁衍的　　原则, 因而它应当受到歧视和惩处。早在公元4 世纪, 罗马　　成文法就明确规定同姓恋是违法行为, 有些国家还规定同　　性恋者要受到长期监禁和苦役, 甚至要用火刑、绞刑等方法　　处死。著名的神学、法学家圣·托马斯·阿奎那也认为同性　　恋是“违反天性”的行为, 应该受到社会的谴责和法律的制　　裁。至此之后, 随着基督教成为欧洲各国的国教, 同性恋行　　为便被普遍地列为犯罪。直到19 世纪, 西方发达国家的精　　神病研究人员才把“同性恋”归类为疾病, 认为它其实是一　　种性心理障碍。“同性恋” 这一术语也是在　　Homosexuality　　这个时期 1869 由德国医生 正式提出。　　Benkert　　第二次转变是从认为同性恋是身体或心灵的病态, 转　　变为认为它不是病, 只不过是一种异于常人的违反社会行　　为规范的个人倾向。早在1948 年, 美国金赛博士的《男性性　　行为研究》报告中, 他就对同性恋病理化的观点提出了质　　疑; 50 年代初, 人类学家克利夫兰·福特和弗兰克·比齐　　在通过对跨文化人类行为的研究后, 得出结论:“同性恋和　　异性恋都是文化训练的产物, 人类原始的模糊状态中包含　　了同性恋和异性恋两种性倾向能力……将它视为与异性恋　　并行的正常的行为方式” ; 1973 年, 美国精神病学会率先　　作出了将同性恋剔除疾病分类的决定; 1994 年, 世界卫生　　组织也将同性恋从“ - 10 精神与行为障碍”分类名单上　　ICD　　删除; 2001 年4 月, 在第三版《中国精神障碍分类与诊断标　　准》中, 我国也作出了类似的规定。至此, 世界上大多数国家　　都完成了“同性恋非病理化”最为关键的一步。　　第三次转变即是随着同性恋解放运动的发展和在许多　　国家合法地位的获得, 人们认为它不过是一种与众不同的　　生活方式而已。遗憾的是: 这一转变在我国还未实现。　　二、为“同性恋者”立法的必要性　　一 社会现状　　根据1991 年至1992 年上海中医院和一些香港学者在　　上海对2190 例大学生的调查发现, 男女大学生有过同性恋　　行为的分别占男女大学生总数的 3%、 2%。 李银河博　　士也曾根据国内外的权威调查推测出: 在中国, 同性恋者有　　3900 万至5200 万左右。 2004 年12 月, 中国卫生部门的一　　项研究调查显示: 处于性活跃期的中国男性同性恋者, 约占　　男性人群的百分之二至四, 以此估算, 中国约有五百万至一　　千万男性同性恋者。这些数据表明: 在中国社会确实存在着　　一定比例的同性恋者, 而且, 随着社会的发展, 这个比例已　　呈现出上升趋势。　　一般认为, 同性恋者可能造成的危害表现为: 1 同　　性恋者的性行为通常较为混乱, 性对象多变, 容易感染各种　　性传播疾病 包括艾滋病 ; 2 在现有主流文化下, 同性恋　　者大多具有道德罪感, 其心理压力大, 承受能力不佳, 一旦　　遇到一些情感问题, 容易表现出一些失控行为, 如自杀、自　　伤、故意杀人、故意伤害等; 3 一些同性恋者为了满足自身　　欲望, 会采取欺、利诱乃至暴力、胁迫等手段, 严重侵害青少年的身心健康; 4 一些同性恋者在公共场所 包括监动教养场所等 公然进行同性恋行为, 同性恋者卖淫活动在一些地区屡禁不止, 这些都严重败坏了社会风气; 5 同　　性恋本身给自己及其家属带来很大的精神痛苦, 同性恋者　　所缔结的婚姻则更为不幸。　　因而, 从法律上关注这类特殊群体, 不仅对其本人, 对　　其家庭, 而且对全社会都具有重要意义。　　二 法理依据　　 平等地关怀与尊重　　德沃金在其名著《认真地对待权利》一书中写道:“政府　　不仅要关怀和尊重人民, 而且要平等地关怀和尊重。这就意　　味着政府绝不能以某些公民更值得关心而有权获得更多的　　理由来分配各种利益或机会; 绝不能以某团体中某些公民　　〔6〕　　的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由。” 据此,　　针对社会上同性恋者受侵害、受歧视的现象, 政府应当通过　　( )　　权力行为 尤其是立法行为 来赋予同性恋者与普通人同样　　( )　　的权利, 不能因为同性恋者关于美好生活的概念 性取向　　不符合一般人的评判标准就去限制其权利。　　然而, 个人利益与社会中大多数人的利益即一般利益　　并非总是一致的, 一般利益的强大, 足以使个人权利的要求　　落空。因此, 在判断个人究竟是否有权利的问题上, 德沃金　　又提出了一个著名的表述:“在对个人希望有或希望做的事　　情上, 集体目标已不足以成为否认的理由时, 或对个人所加　　的损失或伤害上, 集体目标也不足以成为支持的理由时, 个　　〔7〕　　人就有权利。” 根据李银河教授的调查, 人们不接受“同性　　恋”的理由无非就是觉得恶心, 觉得这种现象不符合普遍的　　( )　　道德标准 虽然同性恋与道德无关 。然而, 我们也不得不承　　认, 同性恋爱、结婚并没有侵犯他人的合法权益, 也没有扰　　乱公共秩序, 更不会造成社会风气的道德沦丧。所以,“集体　　( )　　目标”所谓的不符合道德标准 也不足以成为否认同性恋　　者权利的理由。正如有学者所指出的那样:“如一个人的所　　作所为不会影响他人的自由, 那么他便享有这个权利。大多　　数人的喜恶不能作为否认个人权利的唯一立法依据……要　　认真看待少数人的权利; 只要少数人的同性恋行为不有伤　　风化或损害社会秩序, 就应予以宽容与保护, 不诉诸刑法,　　〔8〕　　舆论上也不予谴责, 生活上不加歧视。”　　 法不禁止即自由　　“法不禁止即自由”原则是在古希腊的政治准则中最早　　得以表达。古希腊人把“法律之下的自由”视为城邦的基本　　要素, 并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”就　　蕴含着“法不禁止即自由”的要义。霍布斯在《利维坦》中认　　为, 某些自由是依法律无明文规定而存在的, 人们可自酌而　　行之; 英国哲学家密尔在《论自由》中也规定了人类自由的　　( ) ( )　　三个领域:“ 1 良心的自由, 思想的自由。 2 生活方式的选　　择自由, 它‘要求趣味和志趣的自由; 要求有自由订自己生　　活计划以顺应自己的性格; 要求有自由照自己所喜欢的去　　( )　　做, 当然也不规避会随来的后果。’3 个人相互间联合的自　　〔9〕　　由。” 目前, 我国还没有明确的法律条文对同性恋行为加　　以禁止, 从法理的角度来说, 既然法律没有明文禁止, 同性　　恋爱、结婚又属于公民私权利的范畴, 那么法律就应当对此　　给予宽容、国家权力也不应当不当干涉。　　诚然, 法律不禁止的行为, 并非都具有积极的功利意　　义; 有些法律不禁止的行为还可能导致消极的后果。但是,　　任何事情都具有两面性, 有利必有弊, 当利弊发生抗衡时,　　立法只能“两害相权取其轻, 两利相权取其重”, 针对其中的　　弊端, 法律也只能尽可能地采取措施予以避免。　　三、立法的可行性分析及建议　　随着社会的发展、人们思想的转变, 同性恋者的法制环　　境会越来越好:　　首先, 2001 年4 月中华医学会精神科分会颁布了《中国　　( )　　精神障碍分类与诊断标准第三版》以下称《标准》, 其中的　　同性恋者已不再归类为精神病人, 这虽然比美国晚了 28　　年, 但毕竟是一种进步。《标准》的颁布不仅显示了我国对同　　性恋有了更为科学的认知, 而且也为我国的司法实践提供　　了科学的理论支持。　　其次, 中国的立法通常会比较、考察国外法学界的做　　法。目前, 世界上很多国家都对同性婚姻等问题做出了规　　定: 荷兰《家庭伴侣法》规定, 登记的同性伴侣将会和婚姻中　　的夫妻双方一样, 在退休金、社会安全保障、继承和扶养方　　面享有同样的权利; 德国的《生活伴侣登记法》规定, 同性伴　　侣也可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”, 其社会和法　　律地位与传统的异性婚姻类似; 芬兰的法律规定, 登记注册　　的同性伴侣可获得部分同合法异性夫妻同等的权利义务关　　系。　　从严格意义上讲, 目前只有在荷兰和比利时承认同性　　婚姻, 其他很多国家只是赋予同性伴侣不同程度的权利, 虽　　然有些国家的规定已与异性婚姻伴侣的权利十分接近, 但　　并没有使用“婚姻”这一概念。李银河教授针对同性婚姻的　　这一问题曾提出过两个方案: 一是修改婚姻法的个别字句。　　凡是出现“夫妻”两个字的时候就改成“配偶”, 第一次出现　　( )　　配偶这个词的时候加一个括弧 性别不论 。另一个方案是　　搞专门的同性婚姻法案。相比较而言, 笔者认为, 第二个方　　案更具有合理性:　　首先, 人类社会从古至今, 都是在男女结合的婚姻制度　　下繁衍, 尽管随着社会的发展,“婚姻”这一概念逐渐淡化了　　宗教色彩, 但是, 世界各国无论信仰如何, 都没有改变一男　　一女结合的婚姻定义。对于我国这样一个传统思想根深蒂　　固的国家而言, 社会上绝大多数人还不能接受同性婚姻这　　一现象, 如果国家强制用一部《婚姻法》来同时调整同性婚　　姻与异性婚姻, 势必导致绝大多数人的抵制。所以, 从我国　　的文化土壤出发, 在大多数人还未接受同性恋现象之前, 不　　宜用婚姻法来调整同性伴侣之间的关系。　　其次,《婚姻法》中的某些权利义务也是不宜赋予同性　　伴侣的, 其中最为典型的就是有关“收养子女”的规定。笔者　　认为, 同性家庭对子女的成长极为不利。曾有研究结果表　　明: 同性恋者主要受童年环境、青春期经历、环境因素等方　　面的影响而造成性取向出现偏差。长期与同性恋者亲密相　　处的子女, 其身体、情绪必将受到严重影响, 这些子女甚至　　会认为同性恋是很正常的现象, 久而久之, 这些本不该具有　　同性恋倾向的人便成为又一批同性恋者。此外, 在目前的社　　会背景下, 由于主流文化对同性恋仍然持排斥态度, 而这种　　排斥或多或少地会影响到子女, 使这些子女在受教育、就业　　等方面受到歧视。这些歧视对子女自身而言, 将会造成其人　　生观、价值观的扭曲, 对社会而言, 便造成了犯罪、社会秩序　　混乱的根源之一。　　综上所述, 国家应权衡各方面的利弊关系, 本着对“同　　性恋者的权益”采取“不歧视更不提倡”的态度, 制定专门的　　《反歧视法》, 其内容至少应当包括: 第一, 明确《婚姻法》中　　的有关规定不适用于同性伴侣之间, 除非《反歧视法》有明　　确规定; 至于同性婚姻, 该法也应设置专门的“婚姻篇”, 规　　定同性伴侣在结婚、离婚、财产等方面的权利义务关系; 第　　二, 设置专门的“人格篇”, 明确规定同性恋者的人格不受歧　　视、个人隐私受保护等权利, 具体地来说, 也即同性恋者有　　权同普通人一样, 公平地获得学习、劳动就业、参加社会活　　动等权利。禁止任何单位、组织、个人以任何方式对同性恋　　者进行侮辱; 各类传播媒体不得恶意披露某同性恋者以及　　其他可能推断出该同性恋者的资料; 第三, 由于同性恋毕竟　　不是婚恋关系的常态, 所以, 从人类繁衍、社会发展的长远　　利益出发, 国家应在此法中设置专门的“防治篇”, 明确规定　　对于自愿治疗的同性恋者, 有关卫生部门应给予一定的优　　惠; 有关单位特别是学校、军队、监管场所等也应加强防治、　　宣传措施, 从源头上尽可能减少同性恋者的人数。至于现实　　生活中大量存在的同性性犯罪无法可依的情况, 立法机关　　应出台相应的刑法解释。对于此,《反歧视法》没有必要设置　　专门的一篇来调整, 原因在于该法仅是规定同性恋者的民　　事权利义务, 并不涉及刑罚领域, 而且如果在该法中规定刑　　事责任, 势必削弱刑罚的统一性和威慑性。　　[参 考 文 献]　　〔1〕李慧波 国外同性恋者生存状态和法律地位〔〕 电　　J　　( )　　脑校园, 2001 4 　　〔2〕何东平 同性婚姻合理性的研究〔〕 乐山师范学院　　J　　( )　　学报, 2005 8 　　〔3〕刘达临 中国当代性文化〔 〕 上海: 上海三联书店　　M　　出版社, 1995: 　　〔4〕李银河 同性恋亚文化〔 〕 北京: 中国友谊出版公　　M　　司, 　　〔5〕王延光 同性恋与艾滋病预防对策〔〕 浙江学刊,　　J　　( )　　2001 1 　　〔6〕 , ,　　R Dworkin Taking Rights Seriously Harvard　　, 1978, 　　U niversity Press page　　〔7〕同上, 　　page　　〔8〕党永辉, 等 刍议中国同性恋的立法〔〕 中国性科　　J　　( )　　学, 2005 9 　　〔9〕王人博, 程燎原 权利及其救济〔 〕 济南: 山东人　　M　　民出版社, 1998: 　　<<<<<<<<<<<<<<<>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>><<<<<<<<<　　贴上一篇供参考　　另外在　　我帮你存了两篇PDF格式供参考　　<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>请采纳答案，支持我一下。