大学生法律论文，可以参照以下内容写。大学生与法律“法律基础”课是党中央确定的一门在高等学校开设的公共课，必修课，在大学生中普及法律常识，是提高国民素质的重要，是加强高校学生素质教育，要求大学生知法，懂法，护法。在高校学生中也经常发生一些违法犯罪行为，其中一个重要原因是这些学生不懂法，而更重要的原因是法制观念淡薄。传统观念一般会认为，学历越高犯罪的可能性就越低，而大学生或更高学历的人即使犯罪，也是和计算机智能化联系在一起的。但有一位有关人事指出，这种观点与事实相差甚远——“学历与素质不成比例”。近年来，大学生犯罪人数逐年上升，而且以盗窃、故意伤害人为主。北京市公安局海淀区分局副局长金志海说：“校园里的浮躁让一些大学生急功近利，偏离了正确的价值取向，面对物质诱惑容易迷失，其中，以不正当，甚至违法犯罪的手段满足自己的物质需求。”大学生为了满足自己的物质需求而迷失自己的正确价值取向的是屡见不鲜，就本校区而说，在刚开学不久，就有好几次同学的手机被盗，存折、现金被偷，有的甚至连别人刚买回的新衣物也不问自“取”。可见这些行为在一般人的眼里是很难与大学生挂钩起来的，在一般情况下，人们会认为只有那些低学历，很早就出到社会混的人或是那些外来的民工才会干这些见不得光的事。但这事却恰恰发生在大学生群中，而且经过校领导多次强调：这是违法行为，是不应发生在大学生上身上的。但校领导的重视，而学生却不屑一顾，依然我行我素。小市民的思想在大学生群中滋生着，不是大学生不懂法，因为学校开设的“法律基础”这课也有讲到其中的细节，但这类事却屡次发生，可见一个重要原因不是这些学生不懂法，而是因为法制观念淡薄。其中有这样一则这样的报道：小文成绩优异，顺利考入某知名学府法律系就读，曾经是父母引以为傲的掌上明珠。2005年，她却因为盗取同学的笔记本电脑被刑事拘留。小文的家境条件非常好，但父母家教严格，以为笔记本电脑、MP3什么的都是奢侈品，不允许小文买，可是周围的同学一个比个 “现代化”，手机、笔记电脑、MP4、MP3样样俱全。最终，小文抵挡不住诱惑，把同学的笔记本电脑抱回家，一个读法律系的学生可不能再说她不懂法了吧，但在面对诱人的物质时，她就迷失其中，急功近利，偏离了人生正确的价值取向，小文她懂法，并且知道自己在干什么，但物质的诱惑使她失去控制，从而变成一个法制观念淡薄的大学生。大学生与法律的关系，不是大学生不懂法，而是大学生的法制观念淡薄。面对大学生频频出现犯罪的现象，一方面要求大学生提高法律的观念 ，考入高校后逐渐接触社会，要提高和加强社会经验和判断能力，遇事要冷静，提高自我控制能力，预防大学生犯罪是一项长期并且系统的工作，同时也需要整个社会各个环节的配合，高校更是义不容辞。法学，又称法律科学，是一门以法律现象为专门研究对象的历史悠久的社会科学学科。《法律基础》是法学中的“法律入门”，它使我们充分认识依法治国的必要性，同时教导我们如何树立正确的法律意识。以前我一直认为只要自己安守本分，循规蹈矩，不做那些违法犯罪的事就等于懂得了法律。其实，事实上并非如此，中国是一个社会主义国家，实行人民当家做主。在法律规定的范围内，人民是享有很大程度上的自由，但又不允许人民超越法律法规之外，常言：无规矩不成方圆。没有法律的监督，我们这样的一个泱泱大国又怎能持续繁荣下去呢？法律面前人人平等，即使是天子犯法也应与庶民同罪。学习《法律基础》使我受益匪浅，身为二十一世纪的大学生，在享有权利的同时也应履行相应的义务。这些法律法规都教导我如何做到知法、守法、护法。《法律基础》中对法学的有关原理和法律规定进行了概略叙述。其中很多东西都要记，死记硬背是一件令人头痛的事，在这里我介绍一种简单轻松的方法就是坚持每天看新闻和报纸，这些媒体传播的消息都是实实在在存在现实生活中，其中的一些有关法律的案件如果我们能运用自己所学到的法律知识来加以分析和研究，必定会加深我们对法律知识的了解。不用找借口说自己很忙没有时间，鲁迅先生说过，“时间就像海绵里的水，只要愿挤，总还是有的。”与其把时间花在观看电视连续剧上，倒不如每天花上半个钟细细阅读一份有价值的报纸更有意义多了。我们一定要从维护社会稳定，推进依法治国，建设社会主义法治国家的高度去认识学习“法律基础”课的重要性，争做有理想、有道德、有文化、有纪律的社会“四有”新人。作为一个大学生，我们要有“大志向，大学问，大纪律，大修养”，学习法律知识就是我们向这“四大”中的“大纪律”迈进一个台阶。为此，首先要明确法学，是一门以法律现象为专门研究对象的历史悠久的社会学科。其中《法律基础》是对法学有关原理和法规规定进行概述。学习它的主要目的是让我们更好地正确树立法律意识和公民意识，增强法制观念，提高法律素质，能正确地行使公民权利，严格履行公民义务，自学遵纪守法，依法办事，依法律已，适应社会主义现代化建设的需要成为有理想，有道德，有文化，有纪律的专门人才。其中，了解法的本质是由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系。所以法就具备规范作用和社会作用。它能够对人们的行为做出评价，预测，也能在经济，政治，思想文化，教育科技以及对外方面发挥作用。成为国家，集体以及个人日常生活紧密相连，不可分割的重要组成部分。
摘要: 本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一 关键词习惯法制建设影响启示 造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯 一、习惯对英国法制建设的影响 (一)习惯对属人主义产生影响的背景 属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来 (二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响 日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法总之,英国的"普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法"通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱 这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留这些都是有利于本土法学文化的继续传承 二、习惯对德国法制建设的影响 (一)萨维尼思想对德国成文立法的影响 萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:"法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学--职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的"进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯 (二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响 1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要德国的统一,经历血与火的考验德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想因此,德国人自然受到法国法典化的思潮但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用 三、习惯对日本法制建设的影响 (一)从日本文化中的启发 有一位学者说日本的文化是一种"洋葱"文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心日本文化的包容性实在领人值得深思当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考 (二)习惯在日本法制近代化中的体现 日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立为下一步中央集权奠定十分深刻的基础以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成比如日本民法中有这么一条规定:"因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址"假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址 四、习惯对传统中国法建设的影响 在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的 上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中最为有名的例子:"承继两房宗祧"的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中其中规定了:"如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧""承继两房宗祧"这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全如今,"承继两房宗祧"这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用 五、启示 通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注 一是重视习惯在法制建设中的良好作用从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例2500件法律文件中没有任何法律明确提出"依习惯",只有一件强调了依据商事习惯而另一方面,《民法通则》明确规定,"法律没有规定,应当遵守国家政策"而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的"政策"政策能否解决一切问题呢?答案是否定的传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分 二是重视习惯的整理汇编或许有人认为这项工作意义不大,因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要首先,我们要清楚中国人有"同乡"以及"安土重迁"的传统观念我们很容易地发现,同乡借钱的现象屡见不鲜;在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷其次,习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展,尤其是民商法的理论发展,进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯最后,各省在收集习惯时,应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用,进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典 (本回答来源于学术堂)
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中国的法制文明的内涵和历史传统 引言 在历经数千年的中华文明史中，法制从最初的为统治阶级、官僚贵族所利用来镇压农奴、民众的工具，逐渐的演变到文明和独裁并存，进而逐渐进化到我国现代法制文明，甚至可以说，中国法制文明的进程就是中国几千年灿烂瑰丽文化的缩影。世人在评价中国法制文明的进程中所展现的批判态度到接纳、吸收进而发扬光大，对中国法制史的教学亦有甚多借鉴意义。 （一）如何正确看待中国传统法制文明 中国文化绵历五千年，中华民族具有悠久的学术文化传统。在丰富的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾经有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。然而，其中古典学术文化方面发展的并不十分均衡，其表现在，虽然有着漫长的成文法传统，但是法学这门独立的学科一直没有得到充分的发育、成长。直至清末，随着当时社会结构的发展和变化，加上外来文化的影响和法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，将近一个世纪以来的中国坎坷曲折历史仍然难以使中国法学走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。直到十年“文化大革命”文革期间更是索性彻底停滞，导致先天不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。 与此同时，西方法制文化仍在不断发展，全人类法制文明发展了数千年的历史，是一部双重旋律变奏的历史。一方面，不同民族的法制文明不断地形成和强化自己独有的风格特色，并且刻意地保持这种特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到别的民族法制文明的影响，因为在不同程度上，吸收了别的民族法制文明的某些特征，并且使自己原来的法制文明特殊性与民族性发生变化。两者的矛盾斗争构成了人类法制文明的进化史。在我们国家，尤为明显的是清末时期的法制改革，延续至现代法制改革。中国法律传统，是世界法制文明史上的一个独特的传统，这一传统，几千年都未曾终端，也未见明显的外族法制文明因素的渗入。在东亚大陆上，这一传统一直保持了几千年的高度封闭，保持了其民族性方面的高度“纯粹”。这种情形在世界其他较大民族的法律史上是罕见的。 过去，我们对中国传统法制基本上是全盘否定的，我们的法制史教科书对于中国传统法制总体上是持批判态度，似乎过去几千年的法制文明一无是处，其评价基本上是：维护封建专制制度，维护皇权；维护封建的父权夫权、维护家长专制；维护封建的尊卑贵贱等级制度，维护官僚贵族的封建特权；保护封建地主土地所有制，压制商品经济；镇压劳动人民的反抗等等。这些评价在理论方面来说并非错误，而且历史也如此，但是也并非完全如此，也并非中国法制史上任何朝代的制度都如此，我们在分析这些制度的时候，也要看到制度背后的人事，环境，文化等，任何一项制度都决不是孤立存在的。各项制度之间，必然是相互配合而形成一整套链条，否则各种制度相互分裂，不会存在也无法推行。某一项制度之创立必然有其外在的需要以及其内在的用意，纵然事过境迁，我们在讨论其制度的时候，需要注意反映其制度的材料，这也是我们研究中国法制史的方法之一，否则时代已变，制度已不存在，单凭异代人主观的意见和悬空的推论，绝对无法完全理解该项制度在当时实际的需要和确切的用意；与此同时，在任何朝代任何制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。其利弊，是以对当时社会所发生的实际影响而定，因此要评价某一代的制度得失，必须了解在此制度实施时期有关各方意见的反映，这些意见，是有关在其制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这也是我们在研究古代法制时候需要注意到的问题，不能单凭后代人自己所处的环境和需要去评价历史上以往的各项制度，否则无法得到客观的评价。另外，我们在研究中国法制史的时候，讨论各朝代制度，不仅应该重视其时代性，还应重视其地域性，即国别性。也就是说，某项制度在一国家或地区获得成立且推行有效，但并不代表在另一国家或地区也得到同样效果，因为制度是一种随时随地而适应的，不能放之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。 从70年代末开始，经改革开放国策的确立，法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境，使我国的法学研究水平有了长足的提高。法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。法学有其超越的一面，他必须在价值层面以及理论分析上给实在法以引导，与此同时也需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，需要在外来法律文化与固有传统之间需要一个合理的平衡点而追求其适度的超越，这也是我们在研究中国传统法制史的同时需要注意的一个问题，分析其内在理论，不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内的重大法律课题作出创造性回应。 （二）中国法制文明与中国近代法制文明 中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。 由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦ 当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。对于中国近代法制文明直至今天，我们都无法忘记先人在中国法制文明的道路建设上曾经付出的努力和心血，并从中得到精神上的鼓励和启发。与此同时，我们也能从中吸取教训，客观的去看待其缺陷和局限性，以防再次出现类似的悲剧。 结语 中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。 注释： ①② 《管子任法第四十五》北京中华书局1986年出版，第257页。 ② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年出版。 ④ 《韩非子有度》。 ⑤ 转引自杨日然：《法理学论文集》，第299－300页。 ⑥ 杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页。 ⑦ 李海生：《法相尊严――近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第42页。
纵观中国古代社会，我们会发现从秦汉至明清，中国的社会性质、政治结构、法律体系并没有因朝代的更迭而变化无尽，相反，却始终处于一种稳定的状态。这不得不归结为儒家思想对中国社会全方位、深层次的影响。儒家思想的影响一方面积淀为中华民族的深层性格和心理内核，另一方面铸就了中国古代辉煌的历史和灿烂的法律文化。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化在儒家思想的影响下，逐渐形成了自身独特的精神品格和制度特征。一、“性善论”对中国传统法律文化发展的影响中国传统法律文化每一个阶段的发展，都和当时儒家思想的发展相适应并受着它强烈的影响与制约。儒家人性论是中国传统法律文化的哲学基础，而“性善论”则是儒家人性论的核心和精髓，在中国传统法律文化的发展史上影响深远。早在春秋时期，孔子就提出了“性相近、习相远”，意即绝大多数人先天的秉赋和性情相差无几，但经过后天的习染，有了善恶之分，慢慢相去甚远。再加之其一贯提倡的“仁”，可以看出孔子具有明显的性善倾向。孟子本于孔子而又有所发展，明确提出了“人性之善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下”，〔1〕认为人性本善，犹如水性天然就下。在“性善”的基础上，孔孟把诱发人内心固有的良知、善性看作是治国最根本的途径，认为人性本善，所以，人具有自力奋斗、自我救赎的可能性。而善性的不断推动，则使人能不断地把自我生命推到一个新的境界。这样，人之拯救的最根本的力量源泉在于自己，在于人自觉自愿为善的本性，自然在对人的行为进行规范时，法律作为外在的强制性规范是不重要的。于是，孔孟在道德与法律之间选择了道德，极力提倡“德治”，力求发挥道德感化作用来缓和社会矛盾，以实现社会秩序的和谐与安宁，把教化放在首位，并认为是比刑政更为优越的统治方法，并进一步指出德礼教化能从根本上禁绝犯罪，是预防犯罪最彻底的方法。基于性善，孔孟虽轻视法律的作用，但也并不否认法律的必要性。由于人性常变，道德教化不可能独当此任，便需要法律的辅助了。如孔子在听到郑国统治者“尽杀符之盗”的消息时说到：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛以民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”〔2〕这里体现了宽猛相济、道德与刑罚并重的思想。但是在一般情况下，总是把德礼教化作为主要手段，而把政刑作为辅助手段，其作用和目的是促进德化。然而，法律的辅助作用应该是正辅，不能与德礼教化的宗旨如仁爱、宽惠相违背。在刑罚的适用原则上主张轻刑、反对重刑；主张“省刑罚”、“薄赋税”。于是，孔孟在刑罚的适用原则上主张轻刑、反对重刑；主张“省刑罚”、“薄赋税”。主张轻刑、反对重刑也是儒家与法家在法律思想上对立的重要标志之一。对法律作用的相对轻视，使儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系上强调德治，在人与法的关系上强调人治。“礼治”、“德治”和“人治”是儒家基本的法律观，是儒家法律思想的核心，是中国传统法律文化的基本模式，中国传统法律文化正是在此基础上不断发展与完善的，所以孔孟的性善论是中国传统法律文化形成的基础。二、儒家民本思想对中国传统法律文化发展的影响“民本”一词发端于殷周，经儒家的弘扬而最终成为儒家思想对中国传统法律文化发展的影响（一）民本思想的内涵1．“贵民”即以民为贵，“民”为主体。孟子提倡“民为贵，社稷次之，君为轻”，〔3〕便是这种思想的直接反映。2．“养民”“贵民”强调要将民放置于重要之地，“养民”则是在“贵民”意识指导下的具体行动，具体措施。如“取于民有制”，〔4〕不能过分掠夺百姓的财富，老百姓富裕了，国家自然也就富裕了。3．统治者的自律在“贵民”与“养民”的基础上，“民本”还应包含统治者的自律，也即加强统治者自身的修养。（二）民本思想对中国传统法律文化发展的影响“民本”其意为以“民”为根、为本，因此国家的一切大政方针皆应以“民”为依归，不能依统治者自己的好恶而行事，否则将社稷难保。民本思想是古代政治理论的基础，法律则是用来维护这个基础的外在工具。因此在儒家“民本”思想的影响下，认为民众安居乐业，才能从根本上减少犯罪，国家才能长久稳定，而关心百姓、注重民生成为了中国优秀传统文化的重要组成部分，因此中国古代法律文化的形成与发展打上了“民本”的烙印，具有了人文主义的特色。早在西周时，统治者便强调“明德慎罚”，尤其自汉武帝采纳董仲舒“独尊儒术”的理论后，民本理论更进一步成为统治阶级的政治理想。在立法的指导思想上体现为“德主刑辅”、“礼法”并用，其后的统治者基本上都遵循着这种理论。如唐太宗时以“先存百姓”、“安人宁国”为立法指导思想，法律宽仁而又简洁。另外，古代帝王的诸多诏令与大臣的奏章在发布时，往往会援引儒家的经典文献说明自己诏令的合法性与权威性，增强号召力，民本理论已成为古代立法实践当中的普遍指导性由此可见一斑，使中国法律文化具有非常明显的民本特色。民心的向背与统治阶级的生死存亡息息相关。“得民心”体现在法律文化观上即是强调统治者不能“独乐”，应该优先考虑老百姓的利益。统治者修身自律，倡导“贤人政治”的法律观，在一定程度上控制了统治者的私欲，缓和了社会矛盾，使中国的传统法文化因“宽仁慎刑”、“重惜民命”而具有浓厚的人文主义特色。三、儒家义利观对中国传统法律文化发展的影响在“性善论”与民本思想的影响下，中国的法律文化奠定了“德主刑辅”、“为国以礼”的基础，而儒家的义利观思想使得中国古代法律重刑轻民，即使在私法领域也呈现出明显的重义轻利的公法文化特色。中国传统的儒家文化湮没了“个人”的存在，无个人权利之地位，因此，也没有法律上抽象平等的人格，不能有个人对于财产的绝对权利以及物的自由流转的权利。再则在儒家义利观的文化背景压力下，“商人没有自己的价值观，而归属于士大夫的整套价值观”，〔5〕因此“重民贱商”、“重农抑商”的情形在封建社会持续了几千年，而商人行使的民商行为也不为法律所强调，使得中国法律明显呈现出“重刑轻民”的特色。如“为富不仁”、“不义之财”是以儒家义利观对不当为、不当得利行为的否定性评价；而“童叟无欺”、“货真价实”等则是以儒家义利观对当为、当得利行为的肯定性评价，至于婚姻、继承等涉及身份关系的领域，更是每每以义利之辨为标准。古代乡土社会中，民事纠纷大多发生在亲友、乡邻之间，多以调解息讼。在调解的过程中，常常会尽可能通过一番重义轻利的劝导而消释纠纷，确有少数非到官府判决不可的，官府也是申之以义利。在这里，儒家义利观成为他们最先考虑和引用的法律渊源，而如何分辨财产权、债权上的利益关系反倒退居次要地位。〔6〕中国古代律令的条文也能很好地说明中国古代法律去私、轻商的特征，刑法的律令尽善尽全，但有关民商方面的法律条文只是散见并依附于各刑律之后，仅仅作为附庸而存在。而且在律、令不完备的情况下，法官所依据的只能是礼俗、惯例、良知、天理等，简言之一个字———义。在儒家思想里，义是礼的核心，用礼来规范社会则能达到重义轻利的效果，从而使整个社会秩序井然，而事断于法往往会使人追名逐利，不利于内心自省和道德的提高，最终秩序会被破坏，因此重义轻利可以说是儒家崇尚德治轻刑治一个重要的内在原因，使中国古代法文化在私法领域也具有浓厚的公法文化特色。参考资料：
给你个提纲你自己挑着写 一、传统文化的内涵 中国传统文化是指中国历史上以个体农业经济为基础、以宗法家庭为背景、以儒家伦理道德为核心的社会文化体系。它有着悠久历史。是中华民族在历史长河中集体劳动和智慧的结晶。它从时间上讲，中国传统文化大致是指19世纪40年代鸦片战争前的中国文化。因为鸦片战争后由于西方文化的剧烈冲击。中国文化开始大幅度的震荡，调整。这种变化一直持续至今。从地域范围看，中国传统文化不仅包括传统的中国地理概念，还包括深受中国文化影响的越南、朝鲜等国家和地区，没有一个清晰的地域界限。她是我们的祖先传承下来的丰厚遗产，曾长期处于世界领先的地位。一方面具有强烈的历史性、遗传性；另一方面又具有鲜活的现实性、变异性。无时无刻不在影响着今天的中国人．为我们开创新文化提供历史的根据和现实的基础。今天中国人的思维与行为仍在不自觉中深受其影响。纵观历史，传统文化主要包括儒学、美德、礼仪、民族精神、榜样、诚信、和谐观、负面道德经验等方面。 二、多视角看传统文化教育的德育价值和体现 传统文化教育的德育价值，众说纷纭，许多专家和学者从不同的角度对此各抒己见。有些学者们论证了儒学教育思想的现实意义。认为儒学对构建和谐社会的目标、思想政治课程改革、提高思想政治教育的实效性等具有极为有益的作用。还认为新儒学伦理道德思想有助于建立中国特色社会主义道德教育，对当代大学生思想道德教育也有启示。改革开放以来和加入WTO以后，中国的人文精神及传统文化思想受到挑战。对学生进行儒学教育，坚定信仰教育有利重建精神家园，凸显人文精神，要求我们加强儒学伦理教育，倡导道德体验教育。 〔1〕有学者从美育及传统美德的角度看其德育的促进作用。也认为当代德育的社会文化环境受以现代传媒为特征的大众文化影响，人的审美受到侵蚀、精神世界也被无情的挤压着。青少年的奋斗精神、进取精神、创造精神受到巨大影响，自我意识强全局意识差、竞争意识强合作意识差、好胜心强抗挫折能力差等不健全人格结构。而美育与德育的终极价值取向是一致的，都是为了人的全面发展和最终实现人的自由；审美教育与价值观的培养及形成有密切的关系，这也是我国把美育作为学校素质教育的重要组成部分的原因；当前可以通过艺术教育、经典导读、看经典戏剧电影、文学导读、注重课程教材改革、重视校园文化建设等措施来实施美育。 〔2〕对于美德作为知识可教性，有学者论证了其可教的限度和方式。苏格拉底说：“美德即知识”。但美德作为知识被教师有限度的。原因是它主要通过理性去获得、美德本身的内涵在当代社会中的失落、合格的美德教育教师的失落。所以传授也有其特殊的方式，需要在实践中不断摸索。 〔3〕香港中文大学刘国强教授阐述了中华美德教育的理论意义和现实意义，指出儒家伦理教育之特点，尤其分析了仁的不同层面的含义和与诸德的关系，认为它们都是相互关联和融通的一个体系。他的关于中华美德的当代意义提醒了我们不要一味的追求现代的、西方的、流行的价值观，而忽略中华传统美德所蕴涵的价值。 〔4〕 至于道德榜样、榜样教育问题，部分学者论述了榜样的道德价值，道德榜样的类型、可能和功能。一般的榜样并不特指道德榜样，它们是一般与个别的关系。只有具有正面价值的榜样都有道德的崇高性或崇高的道德价值。从道德主体的角度看，可分为个体道德榜样与群体道德榜样：从社会生活的实际来看，不可能人人都成为道德榜样，主要是：掌握和控制社会道德资源者、对社会负有重大责任和具有重要影响者以及成年人。道德榜样有几种产生的可能，即先验论、发现论、需要论、实践论。不管怎样，道德榜样产生的条件至少应该是理性主义和普遍主义的诉求。道德榜样的功能如下：传统优秀道德的典型承载者，现实主导价值的积极弘扬者，未来理想道德的开拓创新者。这三种内在功能决定了道德榜样具有示范和激励的外在功能。 〔5〕现实教育中要积极发挥道德榜样的外在功能，使其转化为内在功能，以不断扩大的道德榜样的力量和影响力。但如何处理好榜样教育与偶像崇拜呢？有学者指出要合理运用它们之间的耦合，来建设新时期的文化和进行学校道德。需正确认识偶像崇拜语境下的榜样教育。随着现代传媒技术的发展和现代传播媒介产品的普及，新的文化形态和现象的出现冲击并改变着传统的文化模式和文化观念。时下榜样曲高和寡，偶像却层出不穷。这就要求找出新时代文化背景下榜样与偶像的差异与共生，建构它们间的耦合机制。需要我们贯通理性思维与情感体验；协调价值目标与现实生活。 〔6〕民族精神有其深刻的历史渊源和重要价值，当前有学者对学校如何进行民族精神教育作了研究和思考。指出民族精神教育应具有生活性、综合性、发展性，体现民族性和全球性的统一，且要设置专门的民族精神教育课程。拟定民族精神教育目标，不同的学习阶段，目标层层深入。至于其教育方法，不能脱离学生实际，而要从学生生活出发，尊重学生的主体性，在活动中开展教育，这样民族精神才可能真正被内化。 〔7〕在崇尚个人自由的现代社会里和以消费者需求为导向的教育市场化改革的影响下，当代学校民族精神教育面临着危机和价值困境，即如何处理好国家认同和个人自由的关系。学者认为，当代学校民族精神教育本身而言，强调个人自由与国家认同各有优缺点，因为他们反映人的精神需求中既渴求自由又希望有所归依的二重性，因此有学者要建立一种必要与可能的民族精神教育价值取向：基于个人自由的国家认同。根据哈贝马斯的商谈伦理学，通过达致共识的对话教学来实施民族精神教育，用讨论、辩论、说服教育的教学方法，使学生主动获得些道德规范和自己的价值观。 〔8〕有学者指出负面道德经验也有其德育价值，负面道德经验是指在道德生活世界中表现出来的具有假、恶、丑性质的道德事件或行为。但它在学校教育中却没有得到应有的重视，有人认为负面道德经验会对学生的道德成长产生消极的影响，因而在实践中采取回避或拒斥的态度。他们认为负面道德经验一旦被课程化，就会对学生的道德成长具有积极的影响；有利于发展学生处理负面道德经验的意识和能力，适应真实的道德生活世界；有利于培养学生的道德自主力、更好的理解正面道德经验和进行道德反省。我们知道任何事物都有其两面性，是矛盾的统一体，道德经验也不例外，学生不应该只知其一面，而不知另一面。那么负面道德经验在当前德育中缺位的原因是什么呢？根本原因在于人们认识上的偏差。有些人认为呈现负面道德经验与学校教育的性质不相符合；有些人认为学生的德性很大程度上是环境熏陶的结果，因而在学校教育中呈现负面的道德经验不利于学生的德性成长；有些人认为由于学生的身心发展还不成熟、缺乏道德免疫力，因而不宜向学生传递负面的道德经验。但它们不应成为学校摈弃负面道德经验的理由。学校德育不只是教师和学生过道德生活的地方，更是学生学习如何在社会上过道德生活的地方。社会上永远存在着真、善、美与假、恶、丑。学生不可能完全封闭在学校内，他们无时无刻不在与社会打交道。既然和社会交往，学生就不可避免的遇到负面道德经验。如果学校不让学生掌握面对负面道德经验的智慧，那么他们在遇到负面道德经验时就会茫然不知所措。所以学校应该将负面道德经验课程化以促进学生的道德成长。 〔9〕中国自古就被称为“礼仪之邦”。显然先秦时期的礼就是道德规范的载体，也是传承主流社会伦理思想的符号，具有重要的道德功能，有学者说其功能主要表现在道德内化、示范和传承等方面。礼的践履使人们逐渐养成遵守道德规范的行为习惯，形成道德观念，培育道德情感，使外在的道德规范转化为内在的道德自觉。礼仪则以理想的模式向社会成员展示主流社会的价值取向和供他们效仿的行为准则。礼仪还通过礼仪活动标准化的语言和动作，使社会道德规范成为可以习得的东西。先秦时期的礼具有传统礼仪的共性，另外，它的德育功能有其特殊性，第一，先秦礼教与乐较大配套进行，相辅相成；第二，先秦礼的道德教化与国家机器的推动密不可分。礼的法制化在一定程度上强化了礼的道德教化的作用，还有中国古代政教合一的机制是礼的道德教化的重要途径。 〔10〕也有学者分析了人生礼仪的德育内涵，它是一种特殊的民俗事象，指围绕着人的生命历程的关键时刻或时段而形成的仪式活动，具有丰富的德育功能。因为人生礼仪是传统文化的重要组成部分，一方面连接着寻常百姓的人生追求和需要，另一面连接着受儒家文化支配的传统价值观念，千百年来始终发挥着规范人生和统一教化的作用。当然人生礼仪德育功能的实现，要注意在开展礼仪活动时讲究实效性；要在庄重神圣的场合下，以富有象征和表现力的方式使受礼者完成道德教化过程。这对于今天的德育有借鉴意义。 〔11〕和谐是事物之间相互联系的机制和状态，它是发展着的联系。中国传统文化中蕴含有和谐的思想，如：“天人合一”、“整体和谐”、“和而不同”的思想都包含有和谐的意义。传统文化注重“修身”的价值追求，有助于提升公民的思想道德素质；传统文化崇尚“和为贵”的思想，有助于营造和谐的人际关系；传统文化追求“天人合一”的精神，有助于人与自然的和谐相处；传统文化“以民为本”的观念，有利于巩固社会和谐的基础。从一定意义上讲，构建社会主义和谐社会宏伟目标的提出，正是中国传统大同社会理想在现代的延续和升华。中国文化传统中追求和谐的思想由来已久，讲求和谐是往圣先贤们孜孜以求的社会理想，是中国传统文化的重要内容，也是我们今天构建社会主义和谐社会的思想文化基础。正是在这个意义上，我们应当把构建和谐社会植根于中国优秀传统文化的土壤中，从传统文化中汲取构建社会主义和谐社会的智慧和精神动力。例如：传统文化注重“修身”的价值追求，有利于提升公民的思想道德素质中国传统文化注重“修身”，强调个人道德人格的培养，对于提升全体公民的思想道德素质，具有极其宝贵的启示；传统文化崇尚“和为贵”的思想，有利于营造和谐的人际关系儒家提出“礼之用，和为贵”的思想，就是主张人与人、人与社会要宽容和谐。儒家“和为贵”的思想体现了中国传统文化对生命价值的尊重和对和谐理想的追求。 〔12〕在构建和谐社会的今天，为“和”的思想赋予崭新的时代内容，进一步倡导以和为贵的新型人际关系准则，无疑有利于化解社会矛盾，减少人际摩擦和社会内耗，在全社会形成“贵和尚和”的价值取向，增强人际关系的亲和力和凝聚力；传统文化追求“天人合一”的精神。有利于人与自然的和谐相处构建人与自然和谐相处的和谐社会，是与中国传统文化追求“天人合一”的精神一脉相承的。中国古代的思想家们把天地万物视为一个有机联系的整体，只有处于和谐关系中，才能得到发展并生生不息。儒家认为包括人类在内的自然界基本上是和谐的，传统文化中“天人合一”的思想虽然是农业文明的产物，但它反映了人与自然之间的亲和感和相互依存关系，对于我们反思现代工业文明对自然的征服态度，实现人与自然的和谐相处和经济社会的可持续发展，具有重要的启示。当前，我国正处在工业化加速发展的时期，正以历史上最脆弱的生态环境，承载着最庞大的人口，也正在以最快的速度消耗着可再生和不可再生的资源，面临着最突出的人与自然的矛盾。因而，深入贯彻落实科学发展观，统筹人与自然的和谐发展，走可持续发展的现代化道路，是建设社会主义和谐社会的必然要求；还有，传统文化中的“民本”思想，有利于巩固社会和谐，“民本”思想是中国优秀传统文化宝库中重要的精神资源，在中国传统思想文化中具有非常重要的地位。先秦文献中提到“民”的地方很多。我们只有把构建和谐社会植根于优秀传统文化的土壤中，善于汲取“民本”思想的精华并赋予其崭新的时代内容，才能夯实构建社会主义和谐社会的基础。一个以民为本的社会，才是一个和谐的社会。
初论无罪推定原则 对夫妻财产约定制度的立法完善 对合同法第286条若干法律问题探讨 构建和谐社会的法理思考 关于家庭暴力的法律思考 关于县级卫生监督执法体系构建的调查报告 海上保险中的保险利益 合同解除及在我国司法实践中的运用 具体行政行为越权与滥用权力 劳动合同与集体合同的关系 劳动力派遣法律研究 论夫妻约定财产制度 论共同海损构成条件及存在的问题 论检察院行政公益诉讼的原告资格 论劳动争议解决机制 论上诉不加刑原则 论税收管理中的公平与效率 论我国反倾销法律的完善 论我国妇女合法权益的法律保护 论现代法律文化与民族婚姻的冲突 论消费行为中的最终解释权 浅淡劳动者的单方解除劳动合同权 浅析刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿 认定渎职罪相关问题的探析 如何实现公安行政执法的公正 试论国家公务员的激励机制 试论企业改制后原有债务的承担 试论人民调解的创新与发展 试论我国的国家审计的领导体制 试论我国刑事赔偿中的“错误逮捕” 受贿罪若干问题的探究 我国票据质押的法律问题探讨及建议 洗钱犯罪研究 刑事诉讼中证人出庭的现状及对策 我国开征物业税的可行性研究 浅析药品专利权与公共健康权的关系 保证人放弃主债时效抗辩时能否行使追偿权辨析 论无权代理人对相对人的责任 论经营者的安全保障义务及其责任承担 公众人物人格权保护的限制 设立中公司法律地位探析 论物权变动中善意第三人的利益保护 中国上市公司管理层收购的法律监管 论企业社会责任——一种法经济学的解读 电子商务时代的反垄断规制———以B2B交易市场为视角 论产品瑕疵责任与产品缺陷责任 域名不正当抢注的法律规制 论我国生态补偿的法律原则与制度思考 经济法在构建社会主义和谐社会中的作用 论利益相关者对重整企业的社会责任 浅议我国国企改制成果分享中的股权激励 论破产重整制度的价值序位 论重整中的信息披露制度 论破产重整制度的经济法属性 论中国法律近代化的主要特点 “无讼”与中国古代司法 “无为而治”法哲学的分析及当代意义 从理想到现实——试论先秦儒家与汉代儒家法律思想的差异 从天理到人情——论自然法本质的演变 论法家法律思想主流地位的失去 论西方平等观念的确立及其影响 西方自然法的演变与发展 正义与法律关系的新论 中国古代契约制度特点浅探 中国式衡平——论宋代司法中情、理、法的综合运用 浅析法家以法为本的法治理论 权利意识的现代解读—论我国公民人身权的发展与保护 法治社会中应然性的精神核心—自由:法治的核心价值 论法律的权威性 论我国法律信仰的危机及其拯救 论人权保障之全球化 苏格拉底的守法观及其对中国的启示 浅论清朝律与例的关系 试析韩非法治思想的现代价值 浅谈德主刑辅思想的现实意义 1946：《中华民国宪法》评析 中国古代服制的作用——以唐代服制为代表进行研究 论我国司法解释的合理性 中国检察官法律职业道德的培植 贵州苗族习惯法研究——以“贵州省台江县反排寨”为例 论乡土社会中民间法与国家法的调适 论中国传统法律文化中的礼法结合 简论中国国际私法立法完善的构想 论司法判例在国际私法中的作用 从先占原则论钓鱼岛的地位 我国“慰安妇”向日本政府要求赔偿的问题 论南北关系的新变化对国际经济法发展的影响 论我国海外投资保险制度的构建 多哈回合的发展趋势及发展中国家的对策 探析中国双边投资条约的新实践——以国民待遇为视角 试析中国参与区域经济一体化的法律实践 浅析可转让排污权交易与最优排污量控制 侦察监督中的检警关系 论我国督促程序的完善 从民事诉讼法修正案看我国民事再审程序的完善 对设立仲裁第三人制度的反思 论《刑事诉讼法》的再修改 论被告人的辩护权保障 论检察机关量刑建议权 论民事诉讼契约 论侵权纠纷的可仲裁性 论我国的非诉讼纠纷解决机制 论我国法官选任制度的完善 论我国宽严相济的刑事政策 论我国民事抗诉制度的完善 论我国民事审前程序 论我国民事诉讼缺席判决制度 论我国民事诉讼中的调解制度 论我国强制措施的完善 论我国取保候审制度的完善 论我国审判委员会制度的改革 论我国死刑复核程序的完善 论我国刑事上诉制度存在的问题 论刑事诉讼中财产权的保障 论侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障 论仲裁的受案范围 论自由心证与法官自由裁量权 浅论民事诉讼的目的 浅论我国体育仲裁制度的构建 浅谈我国仲裁司法监督制度的完善 试论我国刑事诉讼中管辖权冲突及完善 试论中国刑事和解制度的构建 完善我国民事保全制度的若干思考 刑事诉讼证据开示程序的构建 证人出庭难的原因及对策思考 论现阶段我国社区矫正中存在的主要问题 浅论我国商业贿赂罪的现状及立法完善 中国生存权意义探讨 我国行政复议制度存在的问题及其完善 我国国家赔偿中精神损害赔偿问题探析 人大官员代表减少的宪政意义 浅论我国违宪审查专责机构的构建 浅论农民工住房权 农民工子女受教育权法律保障初探 论行政自由裁量权及其监督 论行政自由裁量权的司法监督 论行政复议司法化 论贵州省依法行政的现状及对策 高等学校与学生之间行政关系的探讨 犯罪客体在司法认定中的作用 古典犯罪学派与实证犯罪学派 关于建立刑事被害人国家补偿制度的思考 论报复陷害罪与诬告陷害罪的区别 论单位自首的司法认定 论盗窃网络虚拟财产行为的定性 论非法持有毒品罪持有状态的认定 论共同犯罪的实行过限的认定 论共同犯罪中的罪责刑相适应原则 论贪污罪的司法适用 论未成年人犯罪的社区控制 论我国犯罪被害人的国家救助 论我国犯罪被害人救助体系 论我国犯罪构成的基本构造 论我国死刑制度的现状及完善 论我国刑法分则中暴力的内涵 论洗钱罪 论刑罚的目的 论刑罚功能的实现 论刑法的因果关系 论刑法中精神障碍者的刑事责任能力 论刑事简易程序改革 论刑事诉讼非法证据排除规则 论刑事责任的承担方式 论自首 论罪刑法定原则的基本内涵 浅析非法行医罪 青少年暴力犯罪与暴力亚文化 论法官刑事自由裁量权的运用与约束 探析盗窃代币卡犯罪既、未遂的认定 我国死刑废止后的制度完善 对反向假冒商标侵权行为的初步研究 夫妻忠实义务法律问题的探讨 论公司的瑕疵设立 论公司要约收购 论器官移植中的法律问题及解决 论善意取得的客体 论物权法中预告登记的范围 论物权法中预告登记的效力 论一人公司法人人格否认制度 浅论祖传物品的法律保护 浅述著作权侵权行为 浅析票据的善意取得制度 浅析我国离婚精神损害赔偿 浅议票据无因性 商品房地下车位权属问题研究 试论我国离婚经济补偿制度 试论中小股东利益的实体保护机制 著作权和邻接权的比较及其意义 作品角色的权利属性及保护 保险法律体系历史演进比较研究 承运人航海过失免责的探讨
中国的法制文明的内涵和历史传统 引言 在历经数千年的中华文明史中，法制从最初的为统治阶级、官僚贵族所利用来镇压农奴、民众的工具，逐渐的演变到文明和独裁并存，进而逐渐进化到我国现代法制文明，甚至可以说，中国法制文明的进程就是中国几千年灿烂瑰丽文化的缩影。世人在评价中国法制文明的进程中所展现的批判态度到接纳、吸收进而发扬光大，对中国法制史的教学亦有甚多借鉴意义。 （一）如何正确看待中国传统法制文明 中国文化绵历五千年，中华民族具有悠久的学术文化传统。在丰富的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾经有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。然而，其中古典学术文化方面发展的并不十分均衡，其表现在，虽然有着漫长的成文法传统，但是法学这门独立的学科一直没有得到充分的发育、成长。直至清末，随着当时社会结构的发展和变化，加上外来文化的影响和法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，将近一个世纪以来的中国坎坷曲折历史仍然难以使中国法学走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。直到十年“文化大革命”文革期间更是索性彻底停滞，导致先天不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。 与此同时，西方法制文化仍在不断发展，全人类法制文明发展了数千年的历史，是一部双重旋律变奏的历史。一方面，不同民族的法制文明不断地形成和强化自己独有的风格特色，并且刻意地保持这种特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到别的民族法制文明的影响，因为在不同程度上，吸收了别的民族法制文明的某些特征，并且使自己原来的法制文明特殊性与民族性发生变化。两者的矛盾斗争构成了人类法制文明的进化史。在我们国家，尤为明显的是清末时期的法制改革，延续至现代法制改革。中国法律传统，是世界法制文明史上的一个独特的传统，这一传统，几千年都未曾终端，也未见明显的外族法制文明因素的渗入。在东亚大陆上，这一传统一直保持了几千年的高度封闭，保持了其民族性方面的高度“纯粹”。这种情形在世界其他较大民族的法律史上是罕见的。 过去，我们对中国传统法制基本上是全盘否定的，我们的法制史教科书对于中国传统法制总体上是持批判态度，似乎过去几千年的法制文明一无是处，其评价基本上是：维护封建专制制度，维护皇权；维护封建的父权夫权、维护家长专制；维护封建的尊卑贵贱等级制度，维护官僚贵族的封建特权；保护封建地主土地所有制，压制商品经济；镇压劳动人民的反抗等等。这些评价在理论方面来说并非错误，而且历史也如此，但是也并非完全如此，也并非中国法制史上任何朝代的制度都如此，我们在分析这些制度的时候，也要看到制度背后的人事，环境，文化等，任何一项制度都决不是孤立存在的。各项制度之间，必然是相互配合而形成一整套链条，否则各种制度相互分裂，不会存在也无法推行。某一项制度之创立必然有其外在的需要以及其内在的用意，纵然事过境迁，我们在讨论其制度的时候，需要注意反映其制度的材料，这也是我们研究中国法制史的方法之一，否则时代已变，制度已不存在，单凭异代人主观的意见和悬空的推论，绝对无法完全理解该项制度在当时实际的需要和确切的用意；与此同时，在任何朝代任何制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。其利弊，是以对当时社会所发生的实际影响而定，因此要评价某一代的制度得失，必须了解在此制度实施时期有关各方意见的反映，这些意见，是有关在其制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这也是我们在研究古代法制时候需要注意到的问题，不能单凭后代人自己所处的环境和需要去评价历史上以往的各项制度，否则无法得到客观的评价。另外，我们在研究中国法制史的时候，讨论各朝代制度，不仅应该重视其时代性，还应重视其地域性，即国别性。也就是说，某项制度在一国家或地区获得成立且推行有效，但并不代表在另一国家或地区也得到同样效果，因为制度是一种随时随地而适应的，不能放之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。 从70年代末开始，经改革开放国策的确立，法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境，使我国的法学研究水平有了长足的提高。法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。法学有其超越的一面，他必须在价值层面以及理论分析上给实在法以引导，与此同时也需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，需要在外来法律文化与固有传统之间需要一个合理的平衡点而追求其适度的超越，这也是我们在研究中国传统法制史的同时需要注意的一个问题，分析其内在理论，不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内的重大法律课题作出创造性回应。 （二）中国法制文明与中国近代法制文明 中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。 由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦ 当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。对于中国近代法制文明直至今天，我们都无法忘记先人在中国法制文明的道路建设上曾经付出的努力和心血，并从中得到精神上的鼓励和启发。与此同时，我们也能从中吸取教训，客观的去看待其缺陷和局限性，以防再次出现类似的悲剧。 结语 中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。 注释： ①② 《管子任法第四十五》北京中华书局1986年出版，第257页。 ② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年出版。 ④ 《韩非子有度》。 ⑤ 转引自杨日然：《法理学论文集》，第299－300页。 ⑥ 杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页。 ⑦ 李海生：《法相尊严――近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第42页。
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法的公平与正义征汉年【摘要】法律应当是追求更能体现公平、正义的权利与义务之间的均衡。法律把追求正义和公平作为其终极价值。人们的权利和正义的客观性，法律是其追求正义的保障。如果脱离利益基础，去追求那些文字或理论中的正义和公平，或者追求所谓理性，都显得底气不足 。利益均衡的出发点应当是有效付出和可能收获的均衡。【关键词】公平，正义，权利，义务，均衡【全文】 法的公平与正义 征汉年 法律把追求正义和公平作为其终极价值。法律如果仅仅是正义的，那是单一的和狭义的。正义的追求是以公平为基础上的正义。公平的依据是与时俱进的人们之间的各种利益的均衡，这种均衡首先体现在经济利益和政治利益上，并随经济而发展，这种均衡更为主要的是体现人权的保障和实现的最大化，克服对弱势群体的忽视，也不能对创造性人群的限制，否则这种正义和公平将会限制社会的发展，更不是法律所追求的价值目标。法律就其实质而言是对自然认识规则及其规律的掌握。如果法律不能体现 社会绝大多数人所追求的价值趋向，则这种法律就不能称之为良法。当然，我们不应该忽视对人类社会生活中各种矛盾的调和，然而这对矛盾的调和必须站在绝大多数人利益均衡的立场上，否则，这种存在是必然是一种恶 法，也必然是不能长久存在的。因而社会的立法者要有其独特的预见性和立法的超前性，更不能从补救性作为出发点，补救性的法律作为社会对人们权利保护手段往往是有限的。 自然学派倡导人们的权利和正义的客观性，法律是其追求正义的保障。分析实证主义学派则是把法律作为工具性和纯学科性。它们各自都有其值得光大的内涵。如果把法律作为一门科学，或一门学科。则自然学者提供了法律所追求的目标，同时，提供法律创建的更为充足的理由，那就是天赋人权，人生来就是平等，法律将这种平等制度化。而分析实证主义更注重法律学科中结构的研究，所追求是法律的严谨性，从另一方面去体现公平和正义。两者都把对法律公平和正义作为其终目标来追求，只是他们的出发点和方法不同而已。 作为学派之间的争鸣，能使一个学科或科学更为合理、更明了。如果没有争鸣，肯定没有实质性的飞跃，更不可能有理论的完善。争鸣使人们能有机会面对自身理论的不足和错误，不断修正和发展理论，使理论更贴近实际。就像自然学派与实证学派的争议，导致法律所追求的正义和公平的本质没有变，而使其变得更为全面。自然学派在理性的高度，用理性去解释法及其本质；实证学派把法作为学科建制来要求，去讨论法律的内在规律。当然他们在不同历史条件下，所起的作用和实际效果不同。然而他们的争鸣，使理论得到发展和提高。无论是站在权利论上，还是站在义务论上，只是出发点不同而已。权利与义务是法律上的对偶概念，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。只是在具体的法律关系中，往往权利享受与义务承担上的不对等，甚至可能出现只享受权利，不承担义务的现象，同时，必然出现光承担义务，仅仅享受少量现象。因此，法律应当是追求更能体现公平、正义的权利与义务之间的均衡。 记得有一本叫做《为权利而斗争》的法理著作，光就书的名字就很有诱惑力。初读那本书才知道，在这个与自然有着同样”权利与义务守恒定律”中，我们不仅仅是义务的履行者，而也是权利的享有者，法律是保护这种守恒的调节器。有些权利受到限制和剥夺，还需要通过斗争才能捍卫，这个问题又回到政治学的范畴，故而法律这个玩意是无论如何无法超越人们的理性的追求的，而追求的最终目标是权利与义务的均衡，并且是一种动态的均衡。当然，影响均衡的因素是多方面，其本身就是各方面力量所体现价值之间的均衡。因而，不同人群对正义和公平有不同追求，而这种追求指导人们的行为。人类在追求自然完美与自身的完善时，法应当是，而且也只有是人类终极的价值。只是在完善自身的过程中，存在人与人的差异，更现实的是谁能使自己得到发展，而发展需要有公平 、公正和均等的机会。然而，从经济学的角度来理解时，这种机会本身就是一种资源，具有稀缺性。故此，对某一个体而言，不可能拥有同等的机会，但人们都应该有拥有这个机会的可能性，而这种可能性，也许就是人们所讲的那种权利，只当这种权利得到实现，才会成为利益。 这种利益，也许就是法律所追求最根本的基础。如果脱离利益基础，去追求那些文字或理论中的正义和公平，或者追求所谓理性，都显得底气不足 。利益均衡的出发点应当是有效付出和可能收获的均衡。而对这种均衡，法律所给予保护当事人的自由意合。这种自由意合不是无限制的意合，而是以法律为界限的意合。从这个层面讲，法律所体现的是一种方圆，追求人们在方圆法则中利益的均衡。 需要说明的是，这种利益是综合的，是以物质利益为载体和人们的心理满足程度的结合；而心理的满足可以说是无法脱离人的成长中所形成的价值观念和道德理念。因此讲法律所追求的这种正义和公平是有其时代性和现实性，同时，必然存在其局限性，这是人们对公平和正义理解偏差所造成的。 当人们知道他人的权力是来自本身权利的让渡，他人的权利的实现依赖于自己义务的履行时，那社会就会认识到角色的平等问题。因此，法律所追求的公正和平等，其本质首先是人人都应当认识到人与人之间本质上是平等的，贵贱只是社会环境给予的不符合人性本质的评价，是后天变革中形成的，而这种其中是社会环境及观念所产生的惯性，正是这种惯性使得社会发展变得缓慢而稳妥。缓慢的节奏使权利的享受者感觉到一种满足，在制定法律时，必然要保护这种惯性，使惯性法定化。然而，惯性有着本身的惰性，有时会阻碍社会发展的车轮，影响人们权利的均衡。法所追求的正义和公平，必然导致法以及社会的变革，力求使权利与义务在价值体系上的均衡。
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