论物权法中预告登记的效力 论一人公司法人人格否认制度 浅论祖传物品的法律保护 浅述著作权侵权行为 浅析票据的善意取得制度 浅析我国离婚精神损害赔偿 浅议票据无因性 商品房地下车位权属问题研究 试论我国离婚经济补偿制度 试论中小股东利益的实体保护机制 著作权和邻接权的比较及其意义 作品角色的权利属性及保护 保险法律体系历史演进比较研究 承运人航海过失免责的探讨
刑事证据运用中的认识误区证据是诉讼的灵魂和核心，在某种意义上，整个刑事诉讼过程就是一个发现、收集、固定保全、审查判断和运用证据认定案件事实的过程。然而，在这个“证据流程”中存在许多认识误区需予澄清，否则将会影响到案件的正确处理。 被告人口供是“证据之王” 所谓被告人口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安司法机关所作的口头或书面陈述。有人认为被告人口供是“证据之王”，是最有价值和证明力最强的证据，因而在办案中千方百计地获取口供，而一旦获得了嫌疑人、被告人口供就万事大吉，忽视相应证据的提取。不可否认，经查证属实的被告人口供能够详细、具体地反映犯罪的动机、目的和犯罪的时间、地点、行为、结果等，具有较强的证明力。但被告人口供往往存在虚假可能性。因而，我国刑事诉讼法规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 翻供是“不老实”的表现 所谓翻供是指嫌疑人、被告人在刑事诉讼中推翻其以前所作的供述。刑事诉讼法修改后司法实践中被告人翻供现象明显增多。对于这些翻供尤其是被告人推翻以前所作的有罪供述，我们不能一概认为是被告人拒不认罪，而要具体问题具体分析。 有的被告人翻供的确是为了逃避罪责，但也有被告人以前因记忆错误或受刑讯逼供，现在将假的供述翻成真的，所以不能一概而论，更不能认为只要被告人翻供就是“不老实”。那种认为被告人翻供就是抗拒法律的思想实质是有罪推定的思想。 司法人员的职责仅限于收集有罪证据，收集无罪证据是律师的事 有人认为，侦查机关的职责仅限于收集证明被告人有罪、罪重的证据，至于证明被告人无罪、罪轻的证据则是律师的事了。这是极其错误的。我国是社会主义国家，公安、检察机关在刑事诉讼中肩负着打击犯罪和保障人权的两大任务，他们不是一方当事人，不能仅仅追求打击犯罪的目的，更不能为了胜诉而不择手段。由其性质决定，在刑事诉讼中，公安、检察机关、对于不管是有利于被告人还是不利于被告人的证据都要收集，同时这也是公安司法机关查明案件事实的需要，所谓“偏听则暗，兼听则明”。 物证、书证可以随意替代 司法实践中，对于同一物品文件有时会出现原物、原件、复制品、复印件等不同的表现形式。对于这些不同的表现形式，有人认为物证、书证是可以随意替代的，因而在办案中不注意对原物、原件的收集、固定和保存，造成原物、原件的丢失，有的甚至图省事干脆拿替代品代替原始的物证、书证。这是错误的。原始证据的证明力大于传来证据，收集证据应尽可能忠实原物原件，保持证据的本来面貌，做到“原汁原味”。即使在特殊情况下，原物、原件不能获得而不得不采用复印件、复制品等替代时，也应遵守法定的条件，以保证这些复制品、复印件的真实性。 鉴定结论是“科学证据”，无需审查即可直接采纳 鉴定结论是鉴定人经司法机关指派或聘请，运用自己专业知识对案件中的专门性问题所作的结论性意见。由于鉴定结论是具有专门知识的人依照科学原理所作出的，有人便认为其真实性无可怀疑，无需审查即可直接予以采纳。其实，任何证据都无预定的证明力，如同其他证据一样，鉴定结论因主客观的原因也有发生错误的可能，如鉴定设备是否先进、鉴定方法是否科学、送检材料是否充分、鉴定人的业务水平、鉴定过程是否受到外界因素的干扰等等，都会影响到鉴定结论的正确性。此外，据以作出鉴定的科学原理还有一个准确率的问题，即使是目前认为可靠性极高的DNA检测也不能保证百分之百的准确，也存在发生误差的可能。因此对于鉴定结论应当先予审查才能采纳。 法院庭外调查的证据无需经过质证，可予直接采纳 在我国刑事诉讼中，法官有时为了查明案情依法进行一些必要的庭外调查。对于法官庭外调查所得的证据，有人认为因它是由在审判程序中处于居中裁断的第三者-法官所获取的，一般比较客观真实，因而无需经过控辩双方质证即可直接采纳，这是错误的。先予质证是庭审认证的前提条件，任何证据都必须经当庭出示，并经控辩双方质证后才能被采纳，法官依职权调查所得的证据也不例外。之所以如此，一者法官调查所得的证据因主客观原因也可能发生错误，二者证据经控辩双方交叉质证，也是程序公正的一种重要体现。
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信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
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刑事证据运用中的认识误区证据是诉讼的灵魂和核心，在某种意义上，整个刑事诉讼过程就是一个发现、收集、固定保全、审查判断和运用证据认定案件事实的过程。然而，在这个“证据流程”中存在许多认识误区需予澄清，否则将会影响到案件的正确处理。 被告人口供是“证据之王” 所谓被告人口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安司法机关所作的口头或书面陈述。有人认为被告人口供是“证据之王”，是最有价值和证明力最强的证据，因而在办案中千方百计地获取口供，而一旦获得了嫌疑人、被告人口供就万事大吉，忽视相应证据的提取。不可否认，经查证属实的被告人口供能够详细、具体地反映犯罪的动机、目的和犯罪的时间、地点、行为、结果等，具有较强的证明力。但被告人口供往往存在虚假可能性。因而，我国刑事诉讼法规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 翻供是“不老实”的表现 所谓翻供是指嫌疑人、被告人在刑事诉讼中推翻其以前所作的供述。刑事诉讼法修改后司法实践中被告人翻供现象明显增多。对于这些翻供尤其是被告人推翻以前所作的有罪供述，我们不能一概认为是被告人拒不认罪，而要具体问题具体分析。 有的被告人翻供的确是为了逃避罪责，但也有被告人以前因记忆错误或受刑讯逼供，现在将假的供述翻成真的，所以不能一概而论，更不能认为只要被告人翻供就是“不老实”。那种认为被告人翻供就是抗拒法律的思想实质是有罪推定的思想。 司法人员的职责仅限于收集有罪证据，收集无罪证据是律师的事 有人认为，侦查机关的职责仅限于收集证明被告人有罪、罪重的证据，至于证明被告人无罪、罪轻的证据则是律师的事了。这是极其错误的。我国是社会主义国家，公安、检察机关在刑事诉讼中肩负着打击犯罪和保障人权的两大任务，他们不是一方当事人，不能仅仅追求打击犯罪的目的，更不能为了胜诉而不择手段。由其性质决定，在刑事诉讼中，公安、检察机关、对于不管是有利于被告人还是不利于被告人的证据都要收集，同时这也是公安司法机关查明案件事实的需要，所谓“偏听则暗，兼听则明”。 物证、书证可以随意替代 司法实践中，对于同一物品文件有时会出现原物、原件、复制品、复印件等不同的表现形式。对于这些不同的表现形式，有人认为物证、书证是可以随意替代的，因而在办案中不注意对原物、原件的收集、固定和保存，造成原物、原件的丢失，有的甚至图省事干脆拿替代品代替原始的物证、书证。这是错误的。原始证据的证明力大于传来证据，收集证据应尽可能忠实原物原件，保持证据的本来面貌，做到“原汁原味”。即使在特殊情况下，原物、原件不能获得而不得不采用复印件、复制品等替代时，也应遵守法定的条件，以保证这些复制品、复印件的真实性。 鉴定结论是“科学证据”，无需审查即可直接采纳 鉴定结论是鉴定人经司法机关指派或聘请，运用自己专业知识对案件中的专门性问题所作的结论性意见。由于鉴定结论是具有专门知识的人依照科学原理所作出的，有人便认为其真实性无可怀疑，无需审查即可直接予以采纳。其实，任何证据都无预定的证明力，如同其他证据一样，鉴定结论因主客观的原因也有发生错误的可能，如鉴定设备是否先进、鉴定方法是否科学、送检材料是否充分、鉴定人的业务水平、鉴定过程是否受到外界因素的干扰等等，都会影响到鉴定结论的正确性。此外，据以作出鉴定的科学原理还有一个准确率的问题，即使是目前认为可靠性极高的DNA检测也不能保证百分之百的准确，也存在发生误差的可能。因此对于鉴定结论应当先予审查才能采纳。 法院庭外调查的证据无需经过质证，可予直接采纳 在我国刑事诉讼中，法官有时为了查明案情依法进行一些必要的庭外调查。对于法官庭外调查所得的证据，有人认为因它是由在审判程序中处于居中裁断的第三者-法官所获取的，一般比较客观真实，因而无需经过控辩双方质证即可直接采纳，这是错误的。先予质证是庭审认证的前提条件，任何证据都必须经当庭出示，并经控辩双方质证后才能被采纳，法官依职权调查所得的证据也不例外。之所以如此，一者法官调查所得的证据因主客观原因也可能发生错误，二者证据经控辩双方交叉质证，也是程序公正的一种重要体现。
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民 事 证 据 举 证 时 限 制 度 刍 议 一、 举证时限制度概述 对于举证时限，我国诉讼法学理论界并未见一致的定义与确定的内涵，而且其他国家也似乎没有明确的相同规定，依笔者的理解，举证时限是指在诉讼中应当向法院提交证据的时间及期限，以及未能提交证据时所应承担相应法律后果的法律制度。按“证据规定”的具体内容来看，举证时限可以分为二种类型，分别为指定举证时限及协商举证时限，但不论是何种类型人民法院都具有决定性的作用，这也是我国民事司法中的一个共同特点。在民事诉讼发展早期，司法公正占据主导地位，为了实现判决结果的公正法庭普遍认可案件当事人可以随时提交与案件有关的证据。但是，随着经济对社会的影响，人们发现这个权利也被一些当事人滥用，随时提交证据不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，而且有些当事人采用突然袭击提交证据的方式来影响到案件的审理时限，甚至可能会影响到案件的公正处理与判决，也严重地影响到了诉讼的效率。鉴于此，现代各国民诉法大多将随时提交证据改革为适时提交，最高法院的“证据规定”就是如此，至于其规定的作用与正当性如何，下文将予以简要分析。 二、 举证时限与证据失权 举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任(而不是举证责任，请留意)的一方诉讼当事人如果未能按照约定或规定的时间向法庭提交证据时，视为放弃举证权利，其提交的证据将不再予以组织质证，自然也就不能作为认定案件事实的依据。“证据规定”第34条就明确规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”笔者认为，证据失权的后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。首先，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律作出规定才行，所以最高法院的这一解释有越权的嫌疑;其次，过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求;第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与处理，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已经在司法实践中有着突出的表现。 三、 举证时限与证据交换问题 “证据规定”第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此时出现了“举证期限届满日”与“证据交换日”这两种日期，其关系如何呢，笔者试作简要分析。按照规定理解，证据交换日既可以是在举证时限届满日之前、之日及之后这三种关系。如果是在其后，则规定举证时限有何意义?而且，规定证据交换的目的是什么呢?仅仅是为了“互相传递证据”吗?需要确定双方争议的焦点(即有些同志所称的争点)吗?如果一方当事人在举证时限届满之前或届满之日才向法院提交相关证据，而且提出了其未答辩或虽然答辩但未在答辩中提出的新的观点及证据，此时对方当事人的举证时限因证据交换而届满，那么他所收集到的反驳证据如何提交与处理?如果一方当事人在举证时限届满日进行证据交换时提交了此前未提出的证据，另一方当事人如何提出反驳的证据?等等。尽管规定第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”如果这个“指定的时间”会在原指定的证据交换时间之后，而此时举证时限因证据交换而届满，岂不是宣告原指定时限根本不起任何作用?这些问题似乎有些自相矛盾。这些规定在司法实践中不仅让当事人及律师摸不着头脑，连法官也是稀里糊涂，莫衷一是。还有，关于证据交换的次数及规定、证据交换的内容与范围、证据交换的方式与程序，等等，都需要得到明确的规定，以免不具有操作性。笔者揣测，制定此解释的主要目的似乎是为了达到英美诉讼法律制度中的证据开示制度的类似效果，故笔者先援引英美证据法中的“证据开示”概念略作比较。依牛津法律大辞典的解释，“证据开示”(Discovery)是“指在英格兰，民事诉讼当事人可在一定限度内获得有关双方争议事项的全部文件的内容和已经存在的信息的一种程序。该程序旨在于审理前开示相关文件，从而避免在审理中出现意外以促进公正处理案件。”1而我国学者沈达明先生则称之为“发现程序”，并明确指出，此程序“起着以下几种作用：(1)保全审理时不能出庭的证人的证言;(2)暴露事实;(3)明确争执点;(4)把证言冻结起来以防止伪造;(5)双方当事人发现他们之间惟一争执点为法律争执点时，便于援用简易判决程序;(6)经过仔细的调查，双方摸清了对方的事实与法律点的份量后，很可能进行和解;(7)即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理作好准备，使审理的事项达到具体化程度。”2笔者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈达明先生的归纳似乎已经说明了证据开示制度的主要作用，足可借鉴。在英美法国家，证据开示制度得到较大的发展及进一步完善，并结合到相关法律制度及法制传统，较好的实现了预期的目的，尽管目前尚存在一些问题，但正在逐步的研究和解决。但笔者认为，“证据规定”的举证时限及证据交换制度与证据开示制度存在显著的区别，主要表现在证据开示的范围、内容、方式、程序等方面，而且需要结合到较详尽完整的证据规则及熟练掌握该程序的法律服务人士的专业帮助才能较好地发挥这一制度的作用并实现其目的。由于我国并未建立起律师全部代理的民事诉讼制度，因此这施行这一制度的客观条件与制度环境似嫌不足，同时由于该证据规定太简单粗糙而使得效果很不理想，并产生了许多新问题，应当引起足够的重视并妥善处理。 四、 新证据问题 我国民诉法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据，”但在“证据规定”中却被明确否定了。而且，什么叫做“新证据”呢?“证据规定”第41条第(1)项分一审及二审这2种程序进行了规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与认可。但如果是当事人对证据的作用及结果的错误认识而未推荐阅读：民 事 证 据 能提交法院时，如何处理呢?笔者的一些同事就遇到过此类问题，有些当事人在诉讼中根本无法确定某件证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交，如果严格执行“证据规定”去处理，对这些证据不组织质证并不将其作为认定事实的依据，则有相当一部份的案件结果显失公正甚至明显错误，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满;如果对这些证据组织质证并作为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者作出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题，各级法院岂能轻率处之?!从“发现”的词义上来看，按照《现代汉语成语词典》的解释，“发现”是指“①经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律;②发觉。”3而“发觉”是指“开始知道(隐藏的或以前没有注意到的事)。”4由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不认是从语言学的理解还是证据法学的角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的，这也是必须认真研究处理的事情，不能视而不见。二审程序中也有关于“一审庭审结束后新发现的证据”，理由如上，不再赘述。 五、 评价与建议 笔者在此仅对 “证据规定”有关举证时限制度进行粗浅的讨论。笔者坚持认为，由于最高法院规定了时限制度及证据失权后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质上影响到判决的结果，所以有越权的嫌疑。这实际上也是司法公正与效率之争问题的一个具体表现。尽管从表面上来看，法院这样做似乎更有“效率”，但笔者坚持认为，作为法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基础上兼顾效率，才能实现法律的本质特征与目的。如果过于追求效率而忽视公正，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇，这也将会是最无效率的作法。笔者认为，举证时限制度的建立需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍、法制环境与法律意识的建立与提高、可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持，目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障且过于严苛，不利于我国的法制建设。对于举证时限与证据失权问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果改变时，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿相应损失的作法，甚至可以规定对其进行必要的制裁，等等，既能解决司法公正这一最本质要求，又可对举证不力者予以制裁，在现阶段似乎更加可行。当然，笔者也建议大家都来研究寻找其他更为合适的办法来解决这个问题。同时，笔者建议不如正式建立较为完善与具体的证据开示制度或审前准备制度，使其更具可操作性，在保证司法公正的基础上提高司法效率，以达到建立该项制度的预期目。 注释： 1 、戴维·M·沃克著、李双元等译《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页。 2 、沈达明著《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第87页。 3 、中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典(2002年增补本)》，商务印书馆2002年版，第340页。 4 、同上书，第338页。
论题论点结论这些肯定要在写之前就有一个思路的~建议你看下（法学），期刊里面都是别人已经发表的论文~好好参考下~找下自己的写作思路吧
以下是学术堂整理的关于法学论文写作的一些建议,希望有所帮助 刘南平博士说: 简单地讲,它(命题)应该是贯穿整个博士论文的中心论点,是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题或基本观点 在初步阅读文献的基础上,可以拟一个提纲,提纲可以澄清思路,也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致;还可以列一个参考文献目录,使自己明白要看和要找的资料;与人讨论自己的论文构思,也是一个好办法 问题是否成熟不完全在于这个主题下已经有多少篇论文了,而在于问题是否被人看到了、解决了 如果你仅仅检索、参考和引用论文,你只能在一个狭隘的圈子里说话,而且往往还无甚新意 如果你要梳理一个制度的来龙去脉、一个概念的生发演变,那些故纸堆里的东西可能正好是你要找的,那些变化的细节也许正是值得你关注的 可以这么说,一手资料是金,二手资料是铜,三手资料是垃圾 一个初入门者,可能会借助作者身份、期刊或者出版社、发表 或者出版 的时间 版次 、被引用乃至下载次数等外在因素去判断,这些不是完全没有道理: 一个权威期刊上发表的文章,可以假定比一个三流刊物上同主题的文章要靠谱; 一篇被频繁引用或者大量下载的文章,总比一篇没人引用的同主题文章要好一些; 一本几次再版或者多次印刷的教科书,大体上是品质的保证; 你所了解的一位名声在外而素来严谨的学者写的东西,永远值得重视; 在我看来,文献质量取决于三个因素: 一是思想的原创性或者出处的原生性; 二是论证的严谨性或者报道的准确性; 三是影响力; 思想的原创性,指一个学术概念或者观点最早是谁、在哪里提出的,或者一个事件最早是谁报道的,通常只有阅读了大量文献,理清思想的脉络以后,才能作出准确的判断 以美国为例,主流的 Law Review 差不多每个法学院都有,其中最有名的当数「哈佛法律评论」「耶鲁法律杂志」「哥伦比亚法律评论」 互联网上的信息,必须查到它原始的出处;没有找到原始出处,都属于道听途说 国家统计局网站提供了各种官方统计数据或者数据链接, 内事不决问百度,外事不决问谷歌也 查找文献有两种方法: 一是确定范围、全面排查,即确定检索范围、检索方式和检索词,进行地毯式的检索; 二是顺藤摸瓜、延伸阅读,即根据已有文献提供的线索做进一步检索; 这两种方法应当交替并用,只用一种还不行 四种比较常用的方法,即现场观察、深度访谈、问卷调查和文献分析 描述状况的具体方法有好多种,比较常用的有举例说明、统计数据和类比说明三种方法 要注意的是,用于类比的事物与类比对象不一定有实质上的同源性,其类比也不见得精确合理 属性分析在教科书中是相当常见的,每讲到一个重要概念,教科书都会给出一个定义,指出它的属性 如果大家都是从自己定义的概念或者自己奉行的教条出发,以不具有共识的观点作为论证的前提,就无法进行有意义的学术讨论;要真正解决前面所说的行政合同一类的问题,恐怕需要回到原点,把它放在现实情景中重新探讨它的属性 理想类型则是在对纷繁芜杂的现象进行整理、提炼所得的典型;它不完全对应于经验事实,不是对现实的精确描绘,但又基于经验事实,抓住了现实的一些基本特征 法律条文作为论据也不是所向披靡的,它作为论据的有效性取决于几个因素: 一是法条含义的明确性; 二是法条自身的有效性; 三是法律条文与论证主题的相关性; 体系解释,指根据相关条款在法律文本章、节、款、项中的位置来解释该条款的含义;这是文意解释的延伸,但仍然是在法律文本 运用学说作为论证根据,要注意分析其内在理路,避免简单地"耍大牌"或者"数人头":你搬出梁慧星,我抬出王泽鉴;支持你观点的只有两位学者,支持我观点的有五位学者······这都不是理性讨论的态度 标题的功能有两种:一是表明论题,二是表明命题梁慧星教授曾提出,标题"必须是动宾结构的短语,不能是句子;只确定研究对象,不表达作者观点" "考",多用于事实问题的考证;"批判",则火药味较浓,宜慎用;"论纲",多指问题很大,现在只能说个纲要 如果用一句话来概括,应当是:与你的研究主题相关的重要的学术文献
论行政拘留中存在的问题及其完善(字数:6982,页数:08) 论但书情节的罪与非罪(字数:11170,页数:13 ) 论受贿罪的情节与量刑(字数:12802,页数:14 ) “不予处罚”在公安行政执法中的应用(字数:7605,页数:14) 《劳动合同法》实施中的若干问题引起的思考(字数:7450,页数:13) 安乐死立法研究(字数:12897,页数:25) 城市房屋拆迁行为的相关法律问题研究(字数:6845,页数:13) 单方解除劳动合同引发的法律思考(字数:7009,页数:14) 对我国死刑制度的几点思考(字数:8104,页数:16) 对新保险法关于告知义务的思考(字数:7979,页数:14) 可联&>系Q+Q：后面输入接着输入136Q+Q空间里有所有内-容。可$代，$写 关于废除劳动教养制度的思考(字数:7501,页数:15) 计算机犯罪主体研究——增设单位犯罪的可行性分析(字数:6790,页数:14) 论夫妻财产约定制度(字数:6475,页数:13) 论夫妻共同财产(字数:6499,页数:12) 论公民的遗嘱的权利(字数:7345,页数:14) 论建设工程合同的争议(字数:8151,页数:16) 论交通肇事罪的立法缺陷与完善(字数:8401,页数:16)
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这篇文章还可以，对你应该有帮助，拿走不谢。 一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 6%，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
产品侵权责任归责原则略论-----兼谈对新证据规则关于产品侵权责任的理解杭州商学院法学院 蒋林川 谢安华摘要：产品侵权是一种特殊的民事侵权，但长期以来的诉讼实践中，对产品侵权诉讼的举证分配存在很大的争议，其根源就在于对产品侵权责任归责原则的理解存在着不同的观点。本文根据归责基本理论对产品侵权责任进行分析，认为，我国的产品侵权责任归责原则是严格责任归责。关键词：产品侵权责任 归责 无过失责任原则 严格责任原则 一、前引产品侵权是一种特殊侵权，产品侵权证明责任分配问题，历来都是学者们争议不止的论题，在实际的庭审过程中，对这一问题的把握也不尽相同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后，学者对《规定》第4条第6项关于“因缺陷产品置人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定体现的产品侵权责任的举证问题的把握不尽相同，有观点认为《规定》第4条第6项是对产品质量侵权如何适用举证倒置的规定1，而另一种观点则认为该条款体现的并非举证倒置。2本文试从对产品侵权责任的归责原则着手来对这一问题作一分析。二、产品侵权责任的概念及构成所谓产品侵权责任，是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害及其他损失时，应当承担的赔偿责任。这里涉及到赔偿义务主体的问题。从我国《民法通则》第122条的规定我们可以看出，对于产品质量纠纷的赔偿义务主体不仅仅只有生产者、销售者，如果是运输者、仓储者造成产品的缺陷，那么运输者、仓储者也应是赔偿义务的主体。但是，应当注意的是，两种赔偿义务主体是不同性质的法律关系，前两者适用产品质量侵权赔偿关系，后两者则是该侵权赔偿责任由生产者、销售者承担以后的另一种求偿关系，这是一种运输者、仓储者与生产者之间的违约责任。对于产品侵权责任来讲，其赔偿义务主体一般为生产者和销售者。因此，“受害人并不直接向仓储者、运输者请求赔偿，而是在销售者、生产者在承担了赔偿责任以后，对产品负有责任的运输者、仓储者有义务赔偿销售者、生产者的损失。”3本文主要的是对侵权关系进行分析。产品侵权是特殊侵权，其侵权责任的构成要件跟一般侵权责任的构成要件有所区别。前文已然说明，根据我国法律，产品侵权责任的赔偿义务有两种，一是生产者，一是销售者。对于这两种赔偿义务主体而言，其对受害者进行赔偿之后，赔偿者就可以适用过错原则再进行责任的追究。那么，对于受害人进行赔偿时所适用的是什么样的归责原则呢？ 三、产品侵权责任的归责原则所谓归责，简而言之，即将责任以某种依据为判断标准归属于某主体，或者说，对于某主体来讲，以某种依据为标准，判断其某种责任是否成立、是否存在。从而可以认为，归责的任务是解决责任的依据问题，它并不等同于责任，责任是归责的结果，但归责的结果并不必然就是责任的产生。同时，由于归责解决的是责任的依据问题，也就是在法律价值判断范畴里的责任的“最后界点”问题，因此，归责应从主观意识因素出发，而不是以客观存在的损害事实、违法行为等方面为判识依据。因此，“归责”的定义，应当是：行为人因其行为和对象致人损害的事实发生以后，在法律的价值判断上以某种主观因素作为根据使其承担责任。4归责原则即归责的规则，它是基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。在我国产品侵权领域，很多学者认为，其所适用的是无过失责任原则，但是，笔者不敢苟同。笔者认为，我国产品侵权责任应该是严格责任原则归责。
民 事 证 据 举 证 时 限 制 度 刍 议 一、 举证时限制度概述 对于举证时限，我国诉讼法学理论界并未见一致的定义与确定的内涵，而且其他国家也似乎没有明确的相同规定，依笔者的理解，举证时限是指在诉讼中应当向法院提交证据的时间及期限，以及未能提交证据时所应承担相应法律后果的法律制度。按“证据规定”的具体内容来看，举证时限可以分为二种类型，分别为指定举证时限及协商举证时限，但不论是何种类型人民法院都具有决定性的作用，这也是我国民事司法中的一个共同特点。在民事诉讼发展早期，司法公正占据主导地位，为了实现判决结果的公正法庭普遍认可案件当事人可以随时提交与案件有关的证据。但是，随着经济对社会的影响，人们发现这个权利也被一些当事人滥用，随时提交证据不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，而且有些当事人采用突然袭击提交证据的方式来影响到案件的审理时限，甚至可能会影响到案件的公正处理与判决，也严重地影响到了诉讼的效率。鉴于此，现代各国民诉法大多将随时提交证据改革为适时提交，最高法院的“证据规定”就是如此，至于其规定的作用与正当性如何，下文将予以简要分析。 二、 举证时限与证据失权 举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任(而不是举证责任，请留意)的一方诉讼当事人如果未能按照约定或规定的时间向法庭提交证据时，视为放弃举证权利，其提交的证据将不再予以组织质证，自然也就不能作为认定案件事实的依据。“证据规定”第34条就明确规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”笔者认为，证据失权的后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。首先，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律作出规定才行，所以最高法院的这一解释有越权的嫌疑;其次，过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求;第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与处理，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已经在司法实践中有着突出的表现。 三、 举证时限与证据交换问题 “证据规定”第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此时出现了“举证期限届满日”与“证据交换日”这两种日期，其关系如何呢，笔者试作简要分析。按照规定理解，证据交换日既可以是在举证时限届满日之前、之日及之后这三种关系。如果是在其后，则规定举证时限有何意义?而且，规定证据交换的目的是什么呢?仅仅是为了“互相传递证据”吗?需要确定双方争议的焦点(即有些同志所称的争点)吗?如果一方当事人在举证时限届满之前或届满之日才向法院提交相关证据，而且提出了其未答辩或虽然答辩但未在答辩中提出的新的观点及证据，此时对方当事人的举证时限因证据交换而届满，那么他所收集到的反驳证据如何提交与处理?如果一方当事人在举证时限届满日进行证据交换时提交了此前未提出的证据，另一方当事人如何提出反驳的证据?等等。尽管规定第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”如果这个“指定的时间”会在原指定的证据交换时间之后，而此时举证时限因证据交换而届满，岂不是宣告原指定时限根本不起任何作用?这些问题似乎有些自相矛盾。这些规定在司法实践中不仅让当事人及律师摸不着头脑，连法官也是稀里糊涂，莫衷一是。还有，关于证据交换的次数及规定、证据交换的内容与范围、证据交换的方式与程序，等等，都需要得到明确的规定，以免不具有操作性。笔者揣测，制定此解释的主要目的似乎是为了达到英美诉讼法律制度中的证据开示制度的类似效果，故笔者先援引英美证据法中的“证据开示”概念略作比较。依牛津法律大辞典的解释，“证据开示”(Discovery)是“指在英格兰，民事诉讼当事人可在一定限度内获得有关双方争议事项的全部文件的内容和已经存在的信息的一种程序。该程序旨在于审理前开示相关文件，从而避免在审理中出现意外以促进公正处理案件。”1而我国学者沈达明先生则称之为“发现程序”，并明确指出，此程序“起着以下几种作用：(1)保全审理时不能出庭的证人的证言;(2)暴露事实;(3)明确争执点;(4)把证言冻结起来以防止伪造;(5)双方当事人发现他们之间惟一争执点为法律争执点时，便于援用简易判决程序;(6)经过仔细的调查，双方摸清了对方的事实与法律点的份量后，很可能进行和解;(7)即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理作好准备，使审理的事项达到具体化程度。”2笔者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈达明先生的归纳似乎已经说明了证据开示制度的主要作用，足可借鉴。在英美法国家，证据开示制度得到较大的发展及进一步完善，并结合到相关法律制度及法制传统，较好的实现了预期的目的，尽管目前尚存在一些问题，但正在逐步的研究和解决。但笔者认为，“证据规定”的举证时限及证据交换制度与证据开示制度存在显著的区别，主要表现在证据开示的范围、内容、方式、程序等方面，而且需要结合到较详尽完整的证据规则及熟练掌握该程序的法律服务人士的专业帮助才能较好地发挥这一制度的作用并实现其目的。由于我国并未建立起律师全部代理的民事诉讼制度，因此这施行这一制度的客观条件与制度环境似嫌不足，同时由于该证据规定太简单粗糙而使得效果很不理想，并产生了许多新问题，应当引起足够的重视并妥善处理。 四、 新证据问题 我国民诉法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据，”但在“证据规定”中却被明确否定了。而且，什么叫做“新证据”呢?“证据规定”第41条第(1)项分一审及二审这2种程序进行了规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与认可。但如果是当事人对证据的作用及结果的错误认识而未推荐阅读：民 事 证 据 能提交法院时，如何处理呢?笔者的一些同事就遇到过此类问题，有些当事人在诉讼中根本无法确定某件证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交，如果严格执行“证据规定”去处理，对这些证据不组织质证并不将其作为认定事实的依据，则有相当一部份的案件结果显失公正甚至明显错误，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满;如果对这些证据组织质证并作为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者作出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题，各级法院岂能轻率处之?!从“发现”的词义上来看，按照《现代汉语成语词典》的解释，“发现”是指“①经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律;②发觉。”3而“发觉”是指“开始知道(隐藏的或以前没有注意到的事)。”4由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不认是从语言学的理解还是证据法学的角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的，这也是必须认真研究处理的事情，不能视而不见。二审程序中也有关于“一审庭审结束后新发现的证据”，理由如上，不再赘述。 五、 评价与建议 笔者在此仅对 “证据规定”有关举证时限制度进行粗浅的讨论。笔者坚持认为，由于最高法院规定了时限制度及证据失权后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质上影响到判决的结果，所以有越权的嫌疑。这实际上也是司法公正与效率之争问题的一个具体表现。尽管从表面上来看，法院这样做似乎更有“效率”，但笔者坚持认为，作为法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基础上兼顾效率，才能实现法律的本质特征与目的。如果过于追求效率而忽视公正，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇，这也将会是最无效率的作法。笔者认为，举证时限制度的建立需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍、法制环境与法律意识的建立与提高、可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持，目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障且过于严苛，不利于我国的法制建设。对于举证时限与证据失权问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果改变时，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿相应损失的作法，甚至可以规定对其进行必要的制裁，等等，既能解决司法公正这一最本质要求，又可对举证不力者予以制裁，在现阶段似乎更加可行。当然，笔者也建议大家都来研究寻找其他更为合适的办法来解决这个问题。同时，笔者建议不如正式建立较为完善与具体的证据开示制度或审前准备制度，使其更具可操作性，在保证司法公正的基础上提高司法效率，以达到建立该项制度的预期目。 注释： 1 、戴维·M·沃克著、李双元等译《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页。 2 、沈达明著《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第87页。 3 、中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典(2002年增补本)》，商务印书馆2002年版，第340页。 4 、同上书，第338页。