民 事 证 据 举 证 时 限 制 度 刍 议 一、 举证时限制度概述 对于举证时限，我国诉讼法学理论界并未见一致的定义与确定的内涵，而且其他国家也似乎没有明确的相同规定，依笔者的理解，举证时限是指在诉讼中应当向法院提交证据的时间及期限，以及未能提交证据时所应承担相应法律后果的法律制度。按“证据规定”的具体内容来看，举证时限可以分为二种类型，分别为指定举证时限及协商举证时限，但不论是何种类型人民法院都具有决定性的作用，这也是我国民事司法中的一个共同特点。在民事诉讼发展早期，司法公正占据主导地位，为了实现判决结果的公正法庭普遍认可案件当事人可以随时提交与案件有关的证据。但是，随着经济对社会的影响，人们发现这个权利也被一些当事人滥用，随时提交证据不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，而且有些当事人采用突然袭击提交证据的方式来影响到案件的审理时限，甚至可能会影响到案件的公正处理与判决，也严重地影响到了诉讼的效率。鉴于此，现代各国民诉法大多将随时提交证据改革为适时提交，最高法院的“证据规定”就是如此，至于其规定的作用与正当性如何，下文将予以简要分析。 二、 举证时限与证据失权 举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任(而不是举证责任，请留意)的一方诉讼当事人如果未能按照约定或规定的时间向法庭提交证据时，视为放弃举证权利，其提交的证据将不再予以组织质证，自然也就不能作为认定案件事实的依据。“证据规定”第34条就明确规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”笔者认为，证据失权的后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。首先，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律作出规定才行，所以最高法院的这一解释有越权的嫌疑;其次，过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求;第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与处理，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已经在司法实践中有着突出的表现。 三、 举证时限与证据交换问题 “证据规定”第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此时出现了“举证期限届满日”与“证据交换日”这两种日期，其关系如何呢，笔者试作简要分析。按照规定理解，证据交换日既可以是在举证时限届满日之前、之日及之后这三种关系。如果是在其后，则规定举证时限有何意义?而且，规定证据交换的目的是什么呢?仅仅是为了“互相传递证据”吗?需要确定双方争议的焦点(即有些同志所称的争点)吗?如果一方当事人在举证时限届满之前或届满之日才向法院提交相关证据，而且提出了其未答辩或虽然答辩但未在答辩中提出的新的观点及证据，此时对方当事人的举证时限因证据交换而届满，那么他所收集到的反驳证据如何提交与处理?如果一方当事人在举证时限届满日进行证据交换时提交了此前未提出的证据，另一方当事人如何提出反驳的证据?等等。尽管规定第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”如果这个“指定的时间”会在原指定的证据交换时间之后，而此时举证时限因证据交换而届满，岂不是宣告原指定时限根本不起任何作用?这些问题似乎有些自相矛盾。这些规定在司法实践中不仅让当事人及律师摸不着头脑，连法官也是稀里糊涂，莫衷一是。还有，关于证据交换的次数及规定、证据交换的内容与范围、证据交换的方式与程序，等等，都需要得到明确的规定，以免不具有操作性。笔者揣测，制定此解释的主要目的似乎是为了达到英美诉讼法律制度中的证据开示制度的类似效果，故笔者先援引英美证据法中的“证据开示”概念略作比较。依牛津法律大辞典的解释，“证据开示”(Discovery)是“指在英格兰，民事诉讼当事人可在一定限度内获得有关双方争议事项的全部文件的内容和已经存在的信息的一种程序。该程序旨在于审理前开示相关文件，从而避免在审理中出现意外以促进公正处理案件。”1而我国学者沈达明先生则称之为“发现程序”，并明确指出，此程序“起着以下几种作用：(1)保全审理时不能出庭的证人的证言;(2)暴露事实;(3)明确争执点;(4)把证言冻结起来以防止伪造;(5)双方当事人发现他们之间惟一争执点为法律争执点时，便于援用简易判决程序;(6)经过仔细的调查，双方摸清了对方的事实与法律点的份量后，很可能进行和解;(7)即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理作好准备，使审理的事项达到具体化程度。”2笔者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈达明先生的归纳似乎已经说明了证据开示制度的主要作用，足可借鉴。在英美法国家，证据开示制度得到较大的发展及进一步完善，并结合到相关法律制度及法制传统，较好的实现了预期的目的，尽管目前尚存在一些问题，但正在逐步的研究和解决。但笔者认为，“证据规定”的举证时限及证据交换制度与证据开示制度存在显著的区别，主要表现在证据开示的范围、内容、方式、程序等方面，而且需要结合到较详尽完整的证据规则及熟练掌握该程序的法律服务人士的专业帮助才能较好地发挥这一制度的作用并实现其目的。由于我国并未建立起律师全部代理的民事诉讼制度，因此这施行这一制度的客观条件与制度环境似嫌不足，同时由于该证据规定太简单粗糙而使得效果很不理想，并产生了许多新问题，应当引起足够的重视并妥善处理。 四、 新证据问题 我国民诉法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据，”但在“证据规定”中却被明确否定了。而且，什么叫做“新证据”呢?“证据规定”第41条第(1)项分一审及二审这2种程序进行了规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与认可。但如果是当事人对证据的作用及结果的错误认识而未推荐阅读：民 事 证 据 能提交法院时，如何处理呢?笔者的一些同事就遇到过此类问题，有些当事人在诉讼中根本无法确定某件证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交，如果严格执行“证据规定”去处理，对这些证据不组织质证并不将其作为认定事实的依据，则有相当一部份的案件结果显失公正甚至明显错误，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满;如果对这些证据组织质证并作为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者作出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题，各级法院岂能轻率处之?!从“发现”的词义上来看，按照《现代汉语成语词典》的解释，“发现”是指“①经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律;②发觉。”3而“发觉”是指“开始知道(隐藏的或以前没有注意到的事)。”4由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不认是从语言学的理解还是证据法学的角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的，这也是必须认真研究处理的事情，不能视而不见。二审程序中也有关于“一审庭审结束后新发现的证据”，理由如上，不再赘述。 五、 评价与建议 笔者在此仅对 “证据规定”有关举证时限制度进行粗浅的讨论。笔者坚持认为，由于最高法院规定了时限制度及证据失权后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质上影响到判决的结果，所以有越权的嫌疑。这实际上也是司法公正与效率之争问题的一个具体表现。尽管从表面上来看，法院这样做似乎更有“效率”，但笔者坚持认为，作为法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基础上兼顾效率，才能实现法律的本质特征与目的。如果过于追求效率而忽视公正，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇，这也将会是最无效率的作法。笔者认为，举证时限制度的建立需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍、法制环境与法律意识的建立与提高、可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持，目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障且过于严苛，不利于我国的法制建设。对于举证时限与证据失权问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果改变时，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿相应损失的作法，甚至可以规定对其进行必要的制裁，等等，既能解决司法公正这一最本质要求，又可对举证不力者予以制裁，在现阶段似乎更加可行。当然，笔者也建议大家都来研究寻找其他更为合适的办法来解决这个问题。同时，笔者建议不如正式建立较为完善与具体的证据开示制度或审前准备制度，使其更具可操作性，在保证司法公正的基础上提高司法效率，以达到建立该项制度的预期目。 注释： 1 、戴维·M·沃克著、李双元等译《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页。 2 、沈达明著《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第87页。 3 、中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典(2002年增补本)》，商务印书馆2002年版，第340页。 4 、同上书，第338页。
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还是自己写比较好，多学点东西，学术不能造假。
民 事 证 据 举 证 时 限 制 度 刍 议 一、 举证时限制度概述 对于举证时限，我国诉讼法学理论界并未见一致的定义与确定的内涵，而且其他国家也似乎没有明确的相同规定，依笔者的理解，举证时限是指在诉讼中应当向法院提交证据的时间及期限，以及未能提交证据时所应承担相应法律后果的法律制度。按“证据规定”的具体内容来看，举证时限可以分为二种类型，分别为指定举证时限及协商举证时限，但不论是何种类型人民法院都具有决定性的作用，这也是我国民事司法中的一个共同特点。在民事诉讼发展早期，司法公正占据主导地位，为了实现判决结果的公正法庭普遍认可案件当事人可以随时提交与案件有关的证据。但是，随着经济对社会的影响，人们发现这个权利也被一些当事人滥用，随时提交证据不仅违背了民事诉讼的诚实信用原则，而且有些当事人采用突然袭击提交证据的方式来影响到案件的审理时限，甚至可能会影响到案件的公正处理与判决，也严重地影响到了诉讼的效率。鉴于此，现代各国民诉法大多将随时提交证据改革为适时提交，最高法院的“证据规定”就是如此，至于其规定的作用与正当性如何，下文将予以简要分析。 二、 举证时限与证据失权 举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任(而不是举证责任，请留意)的一方诉讼当事人如果未能按照约定或规定的时间向法庭提交证据时，视为放弃举证权利，其提交的证据将不再予以组织质证，自然也就不能作为认定案件事实的依据。“证据规定”第34条就明确规定：“ 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”笔者认为，证据失权的后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。首先，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律作出规定才行，所以最高法院的这一解释有越权的嫌疑;其次，过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求;第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与处理，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已经在司法实践中有着突出的表现。 三、 举证时限与证据交换问题 “证据规定”第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”此时出现了“举证期限届满日”与“证据交换日”这两种日期，其关系如何呢，笔者试作简要分析。按照规定理解，证据交换日既可以是在举证时限届满日之前、之日及之后这三种关系。如果是在其后，则规定举证时限有何意义?而且，规定证据交换的目的是什么呢?仅仅是为了“互相传递证据”吗?需要确定双方争议的焦点(即有些同志所称的争点)吗?如果一方当事人在举证时限届满之前或届满之日才向法院提交相关证据，而且提出了其未答辩或虽然答辩但未在答辩中提出的新的观点及证据，此时对方当事人的举证时限因证据交换而届满，那么他所收集到的反驳证据如何提交与处理?如果一方当事人在举证时限届满日进行证据交换时提交了此前未提出的证据，另一方当事人如何提出反驳的证据?等等。尽管规定第40条规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”如果这个“指定的时间”会在原指定的证据交换时间之后，而此时举证时限因证据交换而届满，岂不是宣告原指定时限根本不起任何作用?这些问题似乎有些自相矛盾。这些规定在司法实践中不仅让当事人及律师摸不着头脑，连法官也是稀里糊涂，莫衷一是。还有，关于证据交换的次数及规定、证据交换的内容与范围、证据交换的方式与程序，等等，都需要得到明确的规定，以免不具有操作性。笔者揣测，制定此解释的主要目的似乎是为了达到英美诉讼法律制度中的证据开示制度的类似效果，故笔者先援引英美证据法中的“证据开示”概念略作比较。依牛津法律大辞典的解释，“证据开示”(Discovery)是“指在英格兰，民事诉讼当事人可在一定限度内获得有关双方争议事项的全部文件的内容和已经存在的信息的一种程序。该程序旨在于审理前开示相关文件，从而避免在审理中出现意外以促进公正处理案件。”1而我国学者沈达明先生则称之为“发现程序”，并明确指出，此程序“起着以下几种作用：(1)保全审理时不能出庭的证人的证言;(2)暴露事实;(3)明确争执点;(4)把证言冻结起来以防止伪造;(5)双方当事人发现他们之间惟一争执点为法律争执点时，便于援用简易判决程序;(6)经过仔细的调查，双方摸清了对方的事实与法律点的份量后，很可能进行和解;(7)即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理作好准备，使审理的事项达到具体化程度。”2笔者不敢掠人之美，但引用原文如此之多的文字乃是沈达明先生的归纳似乎已经说明了证据开示制度的主要作用，足可借鉴。在英美法国家，证据开示制度得到较大的发展及进一步完善，并结合到相关法律制度及法制传统，较好的实现了预期的目的，尽管目前尚存在一些问题，但正在逐步的研究和解决。但笔者认为，“证据规定”的举证时限及证据交换制度与证据开示制度存在显著的区别，主要表现在证据开示的范围、内容、方式、程序等方面，而且需要结合到较详尽完整的证据规则及熟练掌握该程序的法律服务人士的专业帮助才能较好地发挥这一制度的作用并实现其目的。由于我国并未建立起律师全部代理的民事诉讼制度，因此这施行这一制度的客观条件与制度环境似嫌不足，同时由于该证据规定太简单粗糙而使得效果很不理想，并产生了许多新问题，应当引起足够的重视并妥善处理。 四、 新证据问题 我国民诉法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据，”但在“证据规定”中却被明确否定了。而且，什么叫做“新证据”呢?“证据规定”第41条第(1)项分一审及二审这2种程序进行了规定：“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与认可。但如果是当事人对证据的作用及结果的错误认识而未推荐阅读：民 事 证 据 能提交法院时，如何处理呢?笔者的一些同事就遇到过此类问题，有些当事人在诉讼中根本无法确定某件证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交，如果严格执行“证据规定”去处理，对这些证据不组织质证并不将其作为认定事实的依据，则有相当一部份的案件结果显失公正甚至明显错误，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满;如果对这些证据组织质证并作为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者作出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题，各级法院岂能轻率处之?!从“发现”的词义上来看，按照《现代汉语成语词典》的解释，“发现”是指“①经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律;②发觉。”3而“发觉”是指“开始知道(隐藏的或以前没有注意到的事)。”4由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不认是从语言学的理解还是证据法学的角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的，这也是必须认真研究处理的事情，不能视而不见。二审程序中也有关于“一审庭审结束后新发现的证据”，理由如上，不再赘述。 五、 评价与建议 笔者在此仅对 “证据规定”有关举证时限制度进行粗浅的讨论。笔者坚持认为，由于最高法院规定了时限制度及证据失权后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质上影响到判决的结果，所以有越权的嫌疑。这实际上也是司法公正与效率之争问题的一个具体表现。尽管从表面上来看，法院这样做似乎更有“效率”，但笔者坚持认为，作为法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基础上兼顾效率，才能实现法律的本质特征与目的。如果过于追求效率而忽视公正，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇，这也将会是最无效率的作法。笔者认为，举证时限制度的建立需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍、法制环境与法律意识的建立与提高、可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持，目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障且过于严苛，不利于我国的法制建设。对于举证时限与证据失权问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果改变时，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿相应损失的作法，甚至可以规定对其进行必要的制裁，等等，既能解决司法公正这一最本质要求，又可对举证不力者予以制裁，在现阶段似乎更加可行。当然，笔者也建议大家都来研究寻找其他更为合适的办法来解决这个问题。同时，笔者建议不如正式建立较为完善与具体的证据开示制度或审前准备制度，使其更具可操作性，在保证司法公正的基础上提高司法效率，以达到建立该项制度的预期目。 注释： 1 、戴维·M·沃克著、李双元等译《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页。 2 、沈达明著《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年版，第87页。 3 、中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典(2002年增补本)》，商务印书馆2002年版，第340页。 4 、同上书，第338页。
试论《合同法》中的不安抗辩权对于上述两项义务，有的著作认为是“附随义务”，对此，我有不同观点。我认为此两项义务是法条明确规定的，属法定义务或法定程序，而不是附随义务。只要先履行方行使不安抗辩权就应符合法定的条件或程序，履行法定义务。三、不安抗辩权的效力 传统上的不安抗辩权只是一时性的抗辩权，只是“抗辩”，产生中止履行的效力，即只是暂时停止履行或延期履行，不消灭履行义务。但仅仅中止履行并没有真正解决双方因法定情形出现而产生的矛盾。按照我国《合同法》的规定，不安抗辩权行使将产生两种效力，即中止履行和解除合同。这也是《合同法》对大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的结合。 （一）、中止合同履行的效力 1、先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权力的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在此并不构成违约。中止履行，是暂时停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，等待对方恢复履行能力或提供担保。 2、在合理期限内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保，先履行方应当继续履行合同。如果后履行方的履行能力恢复，即法定的四种情形好转，已能满足履行义务的要求，或者提供了担保，如提供了保证人，用财产作了抵押或质押，则不安抗辩权消灭，先履行方应继续履行合同。提供了适当的担保是消灭不安抗辩权的条件，先履行方中止履行合同的基础消失。此时，充分体现了不安抗辩权一时抗辩权的性质。原合同约定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辩权而应相应顺延，或由双方重新确定新的履行期限。 （二）、解除合同的效力 如果合理期限届满，后履行方的履行能力没有恢复，也没有提供适当的担保，则先履行方可行使合同解除权，解除合同。解除权是合同成立生效后由一方当事人解除合同的权利，并不需要对方同意，只要有约定或直接根据法律规定即可。《合同法》在此就给予了先履行方解除权。《合同法》关于先履行方解除权的规定是传统不安抗辩权制度中所没有的，这显然是吸收了英美法系预期违约制度中的做法，应该说是对不安抗辩权制度的重大发展。四、《合同法》中的不安抗辩权与传统不安抗辩权及预期违约制度的比较 《合同法》中的不安抗辩权是承继了大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权的不足加以了改进，形成了一套较为完整的制度体系。 （一）、与传统大陆法系不安抗辩权的比较 传统上的不安抗辩权，是指订立合同以后，后履行一方当事人的财产状况恶化，先履行一方可以要求对方立即履行合同或提供担保。在此之前，可以不履行自己的债务。如《德国民法典》、《法国民法典》都有相应的规定。我国的法律属大陆法系，但《合同法》关于不安抗辩权的规定与法、德等国的规定不尽相同。 1、成立条件上看，按照传统规定，发生不安抗辩权应具备两项条件：一是合同成立后后履行一方的财产状况恶化；二是财产的显著减少可能造成后履行一方不能履行合同义务。而《合同法》规定了发生不安抗辩权的四种情形，即（1）、经营状况严重恶化；（2）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）、丧失商业信誉；（4）、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。从此规定上看，成立的条件不仅仅是对财产状况的恶化，而且包括其他条件，要比传统的规定更宽。在目前我国的市场经济体系下，更有利于保护先履行方的利益。尤其是把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履行能力的标准，充分体现了诚实信用的立法原则。 2、传统上的不安抗辩权不需要提出确切证据，允许先履行方较低限度的主观上的判断。而《合同法》规定必须提供“确切证据”证明。 3、传统上只规定了可以拒绝自己的给付，但对于后履行一方不为对待给付或提供担保时，先履行方是否可以解除合同没有规定，不安抗辩权只有抗辩的性质。而《合同法》规定了解除合同的具体条件，即后履行方在合理期限内未恢复履约能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （二）、与预期违约制度的比较 在《合同法》中，与不安抗辩权制度相似的是预期违约，即第108条的规定。预期违约又称先期违约，包括明示的预期违约与默示的预期违约。明示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人明确地表示他将不履行合同；默示的预期违约是指合同约定的履行期限到来或届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将不履行或不能履行合同。预期违约是英美法系的一项传统制度。在预期违约中，当事人并没有实际违约行为，但其行为已表明他已置合同于不顾，意图消灭有效的合同关系。预期违约表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样表现为现实的违反义务。实际上侵害的是期待的债权而非现实的债权。《合同法》在规定了不安抗辩权的同时，又在第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。 由于不安抗辩权与预期违约特别是默示的预期违约极为相似，有人认为是法律条文的重合。但我个人认为，其二者还是有区别的。预期违约的适用不存在前提条件，即不以当事人履行债务的时间有先后顺序为条件。这就可以保护那些应后履行的一方当事人。如果该当事人发现对方不能履行时，可解除合同，而不必等待对方实际违约。这样显然可以减少其风险和损失。不安抗辩权的行使仅为依约为先履行一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方救济权，从而更有利于维护当事人的利益，维护交易秩序。《合同法》既规定不安抗辩权又规定预期违约制度，也有拾遗补缺，将一切预期的违约行为都纳入到法律规范中，以维护市场秩序的初衷。五、《合同法》中不安抗辩权的不足 （一）、举证责任过重 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，《合同法》对举证责任的要求相当严格。当事人行使不安抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安抗辩权一方负举证责任是应该的，但即使在市场规则较完善的国家，要取得“确切证据”也非易事，更何况目前我国法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当困难，需付出大量人力和物力。此虽可避免权利被滥用，却将大大增加当事人的行使成本。证据的“确切”程度也不明确，怎样才算“确切证据”？这将出现你提出证据，对方会反驳证据不确切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少行使不安抗辩权的使用成本。 （二）、“适当担保”含义不清 当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行方应恢复履行。但“适当担保”的“适当”程度法律没有做出规定，怎样才算“适当”？应以谁的标准为准？在后履行方提供其认为是“适当”的担保后，先履行方可以担保不适当为由拒绝履行其义务，从而造成后履行方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的解释。 （三）、“合理期限”不明确 当后履行一方在“合理期限”内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行方可解除合同。那么多长时间才算“合理期限”？是由双方约定还是法律规定？在实践中较难操作。因此应借鉴英美法系中的有关规定，由司法解释根据我国国情做出确定为宜。 综上所述，《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期制度有机结合，形成了中国特色的不安抗辩权制度，极大丰富了我国民法理论，使现实中许多问题有了充分的法律依据。尤其是对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定，使实践中更易操作，对于维护市场交易秩序，将起到积极作用。对于存在的一些问题，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
在改革开放三十年和中国特色法律体系形成后，本次修改刑事诉讼法的证据制度方面，应坚持实事求是，充分考虑我国的基本国情，特别是应将《公民权利和政治权利国际公约》中内容予以合理吸收和采纳，以实现社会公平正义。 一、设计理念的三个“相结合” 首先为了有效的实现保障人权的理念，明确地吸收“不得强迫自证其罪”、“非法证据排除规则”等证据规则;就应根据惩治犯罪的需要，赋予追诉机关一系列的特殊侦查手段和措施;就应赋予辩护律师在侦查阶段的辩护权地位和权利。其次，要坚持程序公正与实体公正相结合。要避免过去“超职权主义”模式下的“程序工具主义”所导致的程序虚无主义。实体公正主要是要求准确认定犯罪事实，正确适用法律，使案件作出公正处理;程序公正主要是要求严格按照法定程序办案、取证合法、保障当事人的诉讼权利等;而程序公正本身就直接体现着民主、法治、人权和文明的精神。正是因为程序公正的实现，实体公正才能真正凸显“案结事了”的实质意义。 目前存在的突出的实践问题依旧是“重实体、轻程序”，应当进一步确定程序法定原则、证明责任、证明标准等制度。坚决防止为了所谓的迅速“破案”违反法定程序，不择手段地“发现”事实和打击犯罪。再次，要坚持客观真实与法律真实的相结合。只有做到“案件事实清楚、证据确实充分”，才能防止冤枉无辜的现象，才能树立国家的司法权威，才能提高司法公信力;而要让案件证据达到确实充分，就必须坚持证据裁判主义原则、质证原则和交叉询问方式，对所认定事实达到排除合理怀疑的证明程度。 二、证据应从“事实说”走向“材料说” 由于理论界对于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这一定义在逻辑上的质疑，如果证据必须都是“真实的”，不真实的“事实”不属于证据;那么，一是通过何种方式或渠道才能知道或确定某一“案情”是真实的还是不真实的不得而知;二是既然证据是“真实的”，为何还要“查证属实”，二者之间的逻辑顺序应当如何演进;三是证据与“定案根据”两个概念间的种属关系应做如何理解。而证据的“材料说”则很好的解决这一逻辑悖论。首先，“证据材料”可以真，也可以假，真实的证据材料可以证实案件事实，而假的证据材料则可予以排除;其次，从证据种类的角度来看，作为证据材料的一种，鉴定只能是一种“意见”，而非“结论”，鉴定意见可以真也可以假，而不应称其为“结论”越俎代庖取代或否定法官的认证;再次，证据材料经“查证属实”到“定案根据”符合正常的逻辑法则和经验法则;最后，程序上只有“用于”证明案件的材料才可称为证据，不用于证明案件事实的材料，只是“材料”，并非证据，即证据材料只有经过严格证明和质证，才能成为定案的根据。 三、证明责任的强化 基于无罪推定原则，贯穿整个刑事诉讼证明责任分配的一条金线就是：主张者必须证明其主张的事实，否则要承担举证不力的法律后果。如果在审判结束后，没有能够满足这一要求，即说明控方没有能够证明被告人犯罪，被告人就有被宣告无罪的权利。不能因为被告人没有抗辩，或者抗辩证据不足，或者根本没有抗辩证据，而证明负担转由被告人承担。辩方如果在法庭上行使辩护权，提供证据证明其无罪或罪轻，这是其享有的基本辩护权利，而不是法定的举证义务。这就要求在制度上必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。证明责任分配的目的在于，通过控方提供证据，使得法官内心确信控方的主张是真实可信的。当然，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人来承担。 四、证据规则的法定化 首先，应当确立不得强迫自证其罪原则。这就要求严禁司法人员为了达到破案的目的，采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺以及其他非法的方法收集证据。司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。要求侦查机关的讯问方式正当、合法、文明、人道，并且可以采取全程录音录像的方式进行讯问;要求犯罪嫌疑人、被告人能够处于正常的陈述环境，保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间和扩大非羁押措施的适用;要求犯罪嫌疑人、被告人有权要求在陈述之前有被充分地告知有罪陈述可能导致的不利后果和如实供述自己罪行可以从宽处理;这就要求作为诉讼主体依法享有辩护权等广泛的诉讼权利并受法律保障。 其次，应当确立非法证据排除规则。非法取证问题在任何国家的刑事诉讼制度下都可能发生，而设立排除规则的目的旨在排除通过酷刑等手段获取的不可采证据，从性质上属于针对滥用侦查权的一种程序性制裁措施，从而使得证据的取得方法的正当性决定证据可采性有了实质性的程序意义。我国在法律上没有确立非法证据排除规则，也没有单独适用非法证据排除的司法程序。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条明确规定“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”，同时规定了非法证据排除规则的适用机关、程序、后果和措施。建议刑事诉讼法再修改时能够予以合理的吸收并可稍作扩大解释，不应仅限于审判阶段，而应将排除规则的适用期间向前延伸至侦查阶段，对于在侦查阶段发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据;对于确有以非法方法收集证据情形的，检察机关应当提出纠正意见;法庭上应当对证据收集的合法性进行法庭调查，控方应当对证据收集的合法性加以证明。如果确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除处理。以保障任何人，特别是被追诉人所应当享有的基本人权，并抑制将来违法取证行为的发生，维护程序法治与正当程序价值。 五、证明标准的具体化 根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，我国刑事案件的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。但该证明标准是对定案证据充足度在宏观上的要求，如何具体把握和认定什么是“清楚”、“确实”、“充分”，并没有具体地说明，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对于“证据确实、充分”这一证明标准作了详细规定：“(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清;(5)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”上述几项具体条件充分体现了证据裁判原则、程序法定原则、质证原则、逻辑法则、经验法则、排除合理怀疑标准等基本的证据法原理，应当将该证明标准具体化的合理成分纳入到刑事诉讼法再修改当中，并将其作相关调整后，作为一般原则性条款来规范所有的刑事案件的证明标准的认定。 六、证人的保障机制 依照质证原理，证据应当在法庭上出示，并由双方当事人展开质证，证人、鉴定人、勘验人等都要出庭接受对方当事人的交叉询问。通过交叉询问，才能攻讦对方证据的弱点或缺陷。而目前刑事司法实践中，证人极少出庭作证已是公开的事实，证人不出庭作证显然使得庭审流于形式。为了保证证人毫无顾虑的参与庭审，必须制订相关的保护措施来保障和促进证人出庭作证，如不公开证人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取“遮身不遮音”的方式作证;庭审期间禁止特定的人员接触证人;对于证人因出庭所造成的交通费、住宿费等予以解决;对于证人在诉讼期间请求予以保护，公检法机关应依法采取保护措施等等。
刑事证据运用中的认识误区证据是诉讼的灵魂和核心，在某种意义上，整个刑事诉讼过程就是一个发现、收集、固定保全、审查判断和运用证据认定案件事实的过程。然而，在这个“证据流程”中存在许多认识误区需予澄清，否则将会影响到案件的正确处理。 被告人口供是“证据之王” 所谓被告人口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安司法机关所作的口头或书面陈述。有人认为被告人口供是“证据之王”，是最有价值和证明力最强的证据，因而在办案中千方百计地获取口供，而一旦获得了嫌疑人、被告人口供就万事大吉，忽视相应证据的提取。不可否认，经查证属实的被告人口供能够详细、具体地反映犯罪的动机、目的和犯罪的时间、地点、行为、结果等，具有较强的证明力。但被告人口供往往存在虚假可能性。因而，我国刑事诉讼法规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 翻供是“不老实”的表现 所谓翻供是指嫌疑人、被告人在刑事诉讼中推翻其以前所作的供述。刑事诉讼法修改后司法实践中被告人翻供现象明显增多。对于这些翻供尤其是被告人推翻以前所作的有罪供述，我们不能一概认为是被告人拒不认罪，而要具体问题具体分析。 有的被告人翻供的确是为了逃避罪责，但也有被告人以前因记忆错误或受刑讯逼供，现在将假的供述翻成真的，所以不能一概而论，更不能认为只要被告人翻供就是“不老实”。那种认为被告人翻供就是抗拒法律的思想实质是有罪推定的思想。 司法人员的职责仅限于收集有罪证据，收集无罪证据是律师的事 有人认为，侦查机关的职责仅限于收集证明被告人有罪、罪重的证据，至于证明被告人无罪、罪轻的证据则是律师的事了。这是极其错误的。我国是社会主义国家，公安、检察机关在刑事诉讼中肩负着打击犯罪和保障人权的两大任务，他们不是一方当事人，不能仅仅追求打击犯罪的目的，更不能为了胜诉而不择手段。由其性质决定，在刑事诉讼中，公安、检察机关、对于不管是有利于被告人还是不利于被告人的证据都要收集，同时这也是公安司法机关查明案件事实的需要，所谓“偏听则暗，兼听则明”。 物证、书证可以随意替代 司法实践中，对于同一物品文件有时会出现原物、原件、复制品、复印件等不同的表现形式。对于这些不同的表现形式，有人认为物证、书证是可以随意替代的，因而在办案中不注意对原物、原件的收集、固定和保存，造成原物、原件的丢失，有的甚至图省事干脆拿替代品代替原始的物证、书证。这是错误的。原始证据的证明力大于传来证据，收集证据应尽可能忠实原物原件，保持证据的本来面貌，做到“原汁原味”。即使在特殊情况下，原物、原件不能获得而不得不采用复印件、复制品等替代时，也应遵守法定的条件，以保证这些复制品、复印件的真实性。 鉴定结论是“科学证据”，无需审查即可直接采纳 鉴定结论是鉴定人经司法机关指派或聘请，运用自己专业知识对案件中的专门性问题所作的结论性意见。由于鉴定结论是具有专门知识的人依照科学原理所作出的，有人便认为其真实性无可怀疑，无需审查即可直接予以采纳。其实，任何证据都无预定的证明力，如同其他证据一样，鉴定结论因主客观的原因也有发生错误的可能，如鉴定设备是否先进、鉴定方法是否科学、送检材料是否充分、鉴定人的业务水平、鉴定过程是否受到外界因素的干扰等等，都会影响到鉴定结论的正确性。此外，据以作出鉴定的科学原理还有一个准确率的问题，即使是目前认为可靠性极高的DNA检测也不能保证百分之百的准确，也存在发生误差的可能。因此对于鉴定结论应当先予审查才能采纳。 法院庭外调查的证据无需经过质证，可予直接采纳 在我国刑事诉讼中，法官有时为了查明案情依法进行一些必要的庭外调查。对于法官庭外调查所得的证据，有人认为因它是由在审判程序中处于居中裁断的第三者-法官所获取的，一般比较客观真实，因而无需经过控辩双方质证即可直接采纳，这是错误的。先予质证是庭审认证的前提条件，任何证据都必须经当庭出示，并经控辩双方质证后才能被采纳，法官依职权调查所得的证据也不例外。之所以如此，一者法官调查所得的证据因主客观原因也可能发生错误，二者证据经控辩双方交叉质证，也是程序公正的一种重要体现。
这完全是法律考试啊！鬼才回答气死我了，你死心吧！不会有人回答的，就算有人回答，也未必会回答对鬼你就不会动脑子想一想