如何理解法律文献的概念

法律文化概念的问题 本章所关注的与法律文化的概念相关的主要问题，正如弗里德曼的著作所表述的那样，与下列内容相关:（1）概念的界定；（2）法律文化的多样性以及各种法律文化之间的关系；（3）法律文化中原因的意义（causal significance）以及种种机制；（4）概念解释的重要性。尽管这是一些根本性问题，但对于它们的审视也建设性地强调了支配比较法律社会学的分析框架的准则。 概念的界定 弗里德曼对于法律文化进行了广博的理论探讨，其中大多数呈现出了一种多样化特征:法律文化“指针对于法律体系的公共知识（public knowledge）、态度和行为模式”[7]法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”[8]法律文化一般是文化的一个组成部分:“那些普通文化的组成部分——习俗、观念、行为与思维模式——它们以特定的方式改变社会力量，使其服从或者背离法律”[9]因此，重点在于彼此密切相关的观念与行为模式二者各自的群集（clusters）。然而，在后来的表述中，法律文化又仅仅表现为观念性的:行为因素好像已经被抛弃了。法律文化包括“社会中人们保有的对于法律、法律体系及其各个组成部分的态度、评价和意见”[10]，“人们对于法律体系的观念、态度、评价和信仰”[11]或者“在某些既定的社会中人们对于法律所持有的观念、态度、期待和意见”[12] 以上这些表述的不精确性使人们很难弄清楚这一概念的精确所指，以及它所涵盖的种种因素之间具有怎样的关系。只要解释的重要意义尚未加之于法律文化的概念，只要这一概念仅仅被作为一个未加说明的（residual）范畴，并用于指称思维、信仰、实践和制度的一般情境——可以认为，法律正存乎其中——就不会有任何严肃的问题产生。弗里德曼在对一般文化的概念的某些讨论里似乎也暗示了这一进路。于是他提出了一种对于文化的“常理看法”（common sense view）的主张；文化仅仅指在特定环境中一系列个别的变化（the range of individual variations）；[13] 民族文化是“一种集合体（aggregate），而且它难以和其他集合体进行比较”[14]因此，文化表现为一种残余物（residue）；由许多具体的、多样的以及可能是无关的因素所形成的偶然的、任意的型式。* 然而，对于弗里德曼的目标来说，这样的见解显然是不够的。像影子反映了未被看到的物体一样，希望凭借这种模式也能反映出一些问题；[15] 因此法律文化的意义就不仅仅在于它是一个集合体。正如下文将要说明的那样，对弗里德曼来说，法律文化自身被理解为法律发展中的一个原因性因素（causal factor）〔“至少在某些终极的意义上”，它（法律文化）“创制了法律”[16]〕，并因此成为法律社会学的理论阐释中的一个精髓性组成部分。由于这个原因，这一概念需要在现有基础上进行更加严密的界定。然而，这里法律文化的多样性含义使我们很容易联想起在人类学家著作中常见的“文化”一词本身所具有的多样性含义。[17] 法律文化的多样性及其相互关系 弗里德曼曾说，“人们可以在许多抽象的层面上谈论法律文化”[18]每个国家/民族（nation）都有一种法律文化；[19] 法律文化能够描述“某一整体法律体系的潜在特征——其主流观念、品味与风格”[20]；每一个国家或者社会都有它自己的法律文化，而且没有任何两个是完全相似的。[21] 另一方面，弗里德曼写作了大量有关他称之为现代性的法律文化（legal culture of modernity）或者现代法律文化（modern legal culture）的著作，这种现代性的法律文化或者现代法律文化正是许多当代社会的特征性表现；[22] 此外，他还撰写了若干有关西方法律文化[23]甚至正在兴起的世界法律文化[24]的著作。 然而，特别是在弗里德曼较晚近的著作中，他再一次着重强调了国家间或者民族间法律文化——实际上是“一种令人眼花缭乱的文化阵列”（a dizzying array of cultures）——的多元观念。[25] 例如，在美国，法律文化就可以区分为:富人与穷人的，黑人、白人或亚裔人的，蓝领工人或白领职员（steelworkers or accountants）的，男人、女人与儿童的，等等；[26] “要为我们所选择的任何一个特定群体界定出一种区分的模式都应该是可能的”[27]一个复杂的社会具有一种复杂的法律文化。[28] 美国法律文化并不是一种而是多种文化:“有法律保守主义者、法律自由主义者，以及它们的各种各样的变种和亚种。在各个具体群体的内部，法律文化包含了特定的态度，无论如何，这种态度都倾向于前后一致，彼此照应，形成种种具有相关态度的集合。”[29] 法律文化的概念由此向两个方向延伸。一方面，它指向那些对于极其广阔的历史趋势或历史运动的宽泛的比较和认同，而这种历史趋势和运动显然超出了民族或者国家法律体系的边界。另一方面，正如在社会科学层面上对法律文化概念的理解那样，人们援引它来认识法律多元主义的各种常见论题。[30] 这种广泛的应用在一定程度上暗示了它是一个相当微妙的概念。法律文化并非显示为一个单一的概念，它标示了对于文化层次和文化畛域的一种巨大的、多层面的概括，而且文化层次和畛域在内容、范围、影响以及它们与国家法律体系的制度、实践与知识的相互关系上是不断变化的。 然而，从另一个角度来说，当问及有关法律文化与国家法律体系特定方面关系的某些具体问题时，法律文化这种高度不确定的观念就会给它在理论上的应用带来一些严重的问题。如果法律文化涉及如此之多的文化层次和文化畛域（因为法律文化本身观念范围的不确定性，这些文化层次和文化畛域的范围最终是不确定的），那么就仍然存在着如何确定将此概念作为比较法律社会学中的一个理论构件加以运用的问题。 弗里德曼常常描述法律文化的某种基本的两重性，这种两重性在某些方面可能贯穿了上述不同的文化层次或文化畛域。他以一种粗略的方式——在这方面使人联想起萨维尼[31]——区分“完成特定法律任务的社会成员”[32]的法律文化和其他公民的法律文化。被弗里德曼视为“特别重要的”[33]法律职业者（professionals）的法律文化是“内部的”法律文化。在与之相对应的意义上，弗里德曼使用了“外部的”[34]、“通俗的”[35]或“外行的”[36]法律文化这几种不同的说法。可是，“内部的”与“外部的”法律文化之间的关系仍然很不清晰。为什么内部法律文化在社会学意义上一定要被认为是特别重要的呢？为什么恰恰是法律职业者的行为与态度对法律体系中所要求的模式具有重大的影响呢？[37] 看不出有什么显而易见原因。正如下文将要论述的，考虑到法律文化的概念倾向于解释许多对于法律体系的运作有着重大社会意义的东西，这些问题是颇为关键的。 按照弗里德曼的观点，法律家（lawyers）的法律思维必然由其文化所决定，而且文化决定了法律思维变化的限度。[38] 内部法律文化反映出了外行（或外部）法律文化的主要特征。[39] 尽管如此，在他看来，不同种类的职业法律推理——如果它指的是对于法律裁决理由的正式、权威陈述的话——都具有重要的社会意义。法律推理可能倾向于封闭或者开放，创立新的原则或者抵制创新。不同类型的法律体系可以按照对其起支配作用的推理的不同类型来加以划分。诸如法条主义（legalism）、对于法律拟制的依赖、类比推理的运用，以及司法语言与风格的具体表现之类的问题，都能够与这些分类联系起来。 尽管弗里德曼明确认定上述各种问题都是内部法律文化的表达或产物，然而，通过他的论述，我们仍然难以清晰地看出它们到底具有什么样的社会后果。同样地，内部法律文化在这个意义上如何与比较法学者所认为的法律体系或法系的“风格”[40]相区别，也是一个有待澄清的问题。然而弗里德曼暗示，法系的思想对于法律社会学来说并无用处，因为法系之间在风格上的差异并不必然与法律赖以存在的社会经济条件的差异相关联。因此，与法律文化之间的差异不同，法系之间差异所具有的社会意义可能相对而言是微不足道的。[41] 但是，如果说这是由于法系仅仅是建立在对于某些特征的专断统合的基础上的话，那么这似乎也可以是法律文化的一个特征，至少在它的某些形态上是如此，因为，正如我们已经看到的那样，法律文化也能被视为仅仅是一系列个别的变化（a range of individual variations），文化自身就是“一种集合体”。 下文将会谈到，对于内部与外部法律文化之间的社会学关系的解释并不明晰，而这种模糊性给法律文化的解释性功用造成了一些严重的后果。产生这种模糊性的原因似乎是明了的，然而，如上文所述，弗里德曼强调法律文化层次与文化畛域的多样性和多重性，但他又暗示了观念、实践、价值和传统中的极为多样化的因素所具有的统一性，而且在这一层面上，他始终坚持使用法律文化的概念。这样一来，法律文化的概念的运用就支持了“内部”法律文化的观点，而“内部”法律文化作为一个统一体是与“外部”法律文化相对应的。 相比较而言，例如，在韦伯对于法律思想的风格及其所赖以发展的社会条件之间的关系所作的充分而又精湛的分析中，他追溯了种种特定的影响因素。然而，无论是任何文化上的统一性概念的假定，还是将标明观念、信仰和价值的演进的极其复杂的历史模式——实际上不过是浩繁史料中共在（co-present）因素之间种种短暂而又偶然的遭遇而已——概念化，对于他来说都是不必要的。毫无疑问，韦伯涉及到了那些由智识、道德与社会条件构成的独特而又具有重要历史意义的集合体——例如，像资本主义精神、西方的合理性或者与某种宗教的统治地位相联系的社会倾向（orientations）这样复杂的现象[42]——但是他似乎从来没有像这样地要引进文化这个关键的变量来加以解释。为了使研究更有条理，将文化“集合体”加以概念化也许是有必要的，但是这种探究本身总是关涉一些相互区分的具体因素，例如，主体间的行为中所存在的特定宗教、经济、法律或政治倾向，人们能够识别出这些因素，并且在它们和集合体之间建立起关联。 法律文化的原因意义与原因机制 法律文化的概念是用来做什么的呢？对于弗里德曼来说，正是这一概念，在确定法律体系运作的社会环境时，对一种至关重要的因素做出了具体界定。法律文化“决定了人们何时、何地、为什么诉诸法律、法律制度或法律程序，以及他们在什么时候会选择其他制度或者什么都不做”；它“使一切都运作起来”，而且是解释法律运作的关键性变量；将法律文化纳入法律的图景中“就好像给钟上紧发条或者给机器接通电源一样”[43]这就是对于法律文化的原因意义的毫不含糊的断言。 特别是在1975年出版的《法律制度》一书中，弗里德曼对于像他那样理解法律文化影响法律体系运作的理由给出了一个相对详尽的说明。社会力量产生了一种变革的推动力，但并非直接作用于法律制度。[44] 利益不得不被转变为需求，而需求必须被成功地加之于法律制度，以便产生出“法令律例”（legal acts）（例如新的法律）来。法律文化的运作塑造了需求，而它又通过自身表达出的态度实现或者允许这种从利益到需求的转化；[45] 法律文化还决定了法律制度回应这些需求的方式。然而，在后一种能力中，法律文化（推想应该是既包括内部的又包括外部的）的运作塑造了一些“结构”[46]这是法律制度本身的结构，例如直接和间接作用于法律制度的规则、权力和影响力的体系。[47] 但是，当这些结构性因素运作以抵制或者适应需求时，弗里德曼却急于否认这样一种观点:不知由于什么原因，法律体系本身作为一种体系，做出了回应。“真正的力量，真正的人民”（real forces， real people）在起作用，“对利益集团具体的反对在法律制度内部或者通过法律体系表现出来”[48]尽管如此，法律制度——程序上的和学说上的结构——“确实有一些影响；但确切地说，这种影响到底有多大程度，我们并不知道”[49]（弗里德曼）运用了拔河中的绳子的类比。法律制度就是这根绳子，它可以被拉伸到某一程度，或许它本身的重量和体积也增加了一些惯性因素；但是绳子却几乎不能决定谁会赢得这场比赛。 这里谈到的法律文化的原因机制确实还有很多含混之处，但弗里德曼观点的基本轮廓已经是足够清晰了。某些问题需要得到个别的法律解决方案，或者，某些利益需要加以保护，这些需求都摆在了法律体系的面前，而法律文化则控制着这些需求的产生步伐。而且，法律文化似乎也以更加模糊和复杂的方式决定了法律体系的回应。看起来，这种决定似乎是部分地通过内部法律文化塑造法律结构的运作，部分地通过反映权力和影响力的社会配置的种种“外部的”压力，才得以实现的。二者对于法律体系的种种回应都有影响。 因此，问题还是法律文化的相对无差异特征——或者，至少存在着这样一种困难，即难于将弗里德曼对于作用于法律体系的塑造因素不得不给出的说明，与上文所讨论过的多样性的法律文化之间极其复杂的相互影响的意象联系起来。法律文化的概念解释的东西太多了。实际上，它似乎解释了法律体系中的一切，不论是发生的还是没有发生的。然而，与此同时，它又几乎没有解释什么，法律文化承载的内涵太多，因为当法律文化本身承载着这样一个由各种因素构成的不确定的集合，并且运用于这样一套不确定的普遍性与特殊性标准时，归入法律文化的如此丰富的内涵就无法认定任何特定的要素——而出于法律社会学上的探究的目的，我们应该能够看出，这些要素对社会中的法律的情境正在发挥着重要作用。 这个概念的解释意义 为了消除怀疑，弗里德曼不时地承认法律文化概念的模糊性；它是“一个抽象而且含糊的概念”[50]关于法律文化的论断“至多是建立在不牢靠的论据基础上”[51]“针对于这种状况，我只能估计、解释以及推断”[52]一种阐释，“与其说是对数据的解说，倒不如说它更可能是对于数据所可能显示的东西的一种猜测”[53]那么为什么还要维系这样一个难以驾驭的概念呢？弗里德曼著作中隐含的答案似乎是，这个概念所具有的艺术功能大于科学功能；它使人们得以勾勒出对于一般趋势的印象。好讼可能成为某些国家法律文化的一个方面:“无论如何，这给人留下了深刻的印象”[54]此外，由于在过去的数年中，弗里德曼的著述重又着眼于不同国家——特别是美国——公民诉诸法律的问题，将此事件认同为一种法律文化的想法，使他调整了自己对于相关文化的解释，以能适应对于下述社会学现实的变化中的阐释:在不同国家以及不同时期中，公民参与国家法律制度的程度与性质存在着变化。 就这样，法律文化的思想已经能够包括下述观念:法律正在设法向生活中更广阔的领域渗透；在某些国家中，自觉主张权利的意识正在增长；[55] 对于正义和补偿有一种日益增长的普遍期待；[56] 作为社会生活一个组成部分的法律确实多起来了；[57] 在美国和其他一些地方，一种选择的文化已经变得普遍了，在这种文化中，人们期待能够形构（formulate）、表达并实现个人选择，而且，如果必要的话，通过法律的手段来追求这些选择的目标。[58] 弗里德曼并不掩饰他对于这些论题的讨论常常是仅凭印象的:更像是画家对于景物的描绘，而非测量员对于地形的度量。法律文化概念的魅力在于它似乎暗示了一些重要但却不确定的事物的某种变化方式——这些事物尤其与社会信仰、观点、价值和前景展望中的普遍变化所具有的意义相关联，不能简单地把它囊括在一种关于社会行为的可验证假说之中，而这种社会行为又是美国的法律与社会（law and society）研究通常所探究的对象。对于法律文化的阐述（只不过）是这样一种手段:它运用行为的语词进行推断、暗示——却不解释；以及，在那些不能轻易得到系统经验分析支持的地方，它则（仅仅是）描述一般性的印象（而已）。 法律文化与法律意识形态 弗里德曼对法律文化概念的解释中所存在的问题基本上反映了文化概念本身的普遍困难。对于以系统经验阐释为目的的比较法律社会学来说，这些困难严重限制了这一概念的功用；而且，它们还限制了那些能够廓清社会现象之间一般因果关系或功能关系的理论的发展。 另一方面，某些社会环境中共存着由众多社会现象组成的若干集合，在这些群集的构成因素之间存在的精确关系并不明晰或者并不确定的情况下，文化——法律文化或许也是同样——的概念作为指称这些社会现象（思维与信仰的模式，行为与互动的模式，典型制度）的集合的一种方式，仍旧是有用的。文化是一个便利的概念，用它可以临时性地指称一种由社会实践、传统、理解与价值构成的、法律赖以存在的一般性环境。在这个意义上说，法律文化之于法律社会学的重要性不亚于法系的观念之于比较法学的重要性:它是刻画由众多独特因素组成的大型集合体特征的一种手段，尽管它所运用的术语极其宽泛，而且也许或多或少是印象性的。 在其他方面，法律文化的概念在大多数分析语境中都能够被其他概念恰当地取代。法律文化所能涵盖的大多数内容都可以依据意识形态来加以考虑。正像弗里德曼对于法律文化的表述一样，法律意识形态与其说是一个统一体，毋宁说是对实践所包含、表达以及塑造的流行的观念、信仰、价值和态度的一种概括。然而，它与弗里德曼法律文化概念的不同之处在于，法律意识形态可以被认为是以一种相对具体的方式“系于”法律原则（doctrine）。法律意识形态不是法律原则，但它可以看作是由某些价值要素和认知观念所组成的，而这些价值因素和认知观念是由在法律制度中发展、阐释和适用法律原则的实践所预设、表达和塑造的。法律意识形态概念优于法律文化概念的一个长处在于，与法律文化相比，法律意识形态的本源及其创造和效果的机制能够提供一种更为具体的理念。 法律意识形态可以被看作是有意义地产生并维系于职业法律实践，并且通过有关公民意识的、制度化、职业化发展与应用的法律原则所带来的某种影响得到传播。这并不是说意识形态源于这些原则的实践与形式；法律原则本身必然会反映出意识形态的潮流，而它又不能控制这种思潮，而且，出于想要理解原则如何发展的愿望，意识形态思潮本身也值得加以分析。但是，强调智识与制度的机制似乎也很重要；通过这些机制，法律原则就有能力在职业法律实践的领域之外对“常识性”认识——被认为是天经地义的知识和信仰的形式——加以塑造。因此，尽管法律意识形态包括一个非常广泛而且有些不确定的植根于实践的观念领域，意识形态与原则之间的特定联系在理论上也是能够具体阐明的。 在当今社会，法律原则通常是破碎、错综复杂而且短暂的；它永远处在重构、增补以及修正的过程中，在政府政策不断变化的情况下，尤其如此。它常常将基于特殊情况的（particularistic）规定与对于官方裁量权的广泛授权高度结合到了一起。相比较而言，法律意识形态可以被看作是一个博物馆，里面陈列着当代法律原则所不可能实现的全部热切目标:在某种意义上说，就是其技术特征的“对立面”。法律意识形态体现了这样一些观念，例如:法律原则（doctrine）是永恒的或不证自明的有效原则（principle）；自足的法律逻辑能够用于解决所有的法律争端；法律是一部由系统的规定构成的“无空白的”法规总集；或者，法律理念（ideas）成为圆通精致的价值的和谐体现。 在意识形态观念中发生了变化的法律原则，是以怎样的方式助益于构建或塑造社会认识以及信仰、态度和价值的结构的；以及作为原则的法律如何提供了一个渠道，以使思想与信仰的宽阔洪流能够被转变为循规蹈矩的实践——法律意识形态的概念为这些重要的研究提供了一个焦点。[59] 使用法律意识形态概念的另一个好处在于，要依据特定的意识形态或意识形态倾向思考问题，以及要认识到意识形态的种种倾向可能彼此互有抵牾而且反映出了各式各样的社会经验，这些似乎都变得容易了。马克思主义的意识形态理论倾向于落入那个——我们认为对于法律文化来说是真实的——陷阱:一个自负的（assuming）统一体的陷阱，其中至多是一些有可能专断地加以认同的集合体。但是，在较少约束的分析中，意识形态的概念基本适合于用以认定相当具体的价值系统和认知观念。 尽管价值和观念内部以及它们彼此之间存在着冲突和矛盾，然而以一种在事实上认可价值和观念为体系的方式进行的分析，仍为法律意识形态的概念所容许；而且，这一概念还促进了对于固守这些思想和信仰体系的认同，以及对于这些体系拒绝依经验加以修正的认可。它激发了对于意识形态体系结构及其修辞和象征作用的考察，并且容纳了对于种种意识形态思潮之间普遍存在着的冲突的认同。法律意识形态的概念也许比法律文化概念更加明确地强调了社会权力与思想信仰倾向之间的联系。例如，它关注于，对于法律体系的职业化的理论生产（doctrinal production）是怎样通过塑造这些思潮而作用于社会权力的。 法律文化的概念，至少按照弗里德曼的说法，似乎最直接地关注因素的多样性，这些因素对于法律制度内部 “法令律例”的产生施加影响，而且被用来解释这些制度的特征和倾向中存在的差异，以及它们对于利益和需求的不同回应。关于职业化法律实践和原则的权力对于它们所存在的更加广阔的语境产生的影响，弗里德曼倾向于保持一种暧昧或者不可知论的态度；他宽泛地着眼于作为法律决定因素的总体文化环境的各个方面。 法律，通常在国家法律体系职业化实践的意义上，通过某些机制影响或者改变并因此有助于强化价值、信仰与认识的更为宽广的结构，就对于这些机制的探索而言，比较来说，法律意识形态分析所带给我们的可能是更易于驾驭的理论任务。尤其是，制度化、专业化操作的法律原则被当作是这个理论任务所特别关注的焦点，而不是影响法律体系的潜在无限多样性的文化渊源，在这种情况下，上述理论任务似乎就更加容易了。

（1）法律文书，是指我国公安机关（含国家安全机关）检察院、法院、监狱及公证机构、仲裁组织依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师以及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的总称。（2）规范性法律文书，是指国家立法机关颁布的各种法律。

文献是通过一定的方法和手段、运用一定的意义表达和记录体系，记录在一定载体的有历史价值和研究价值的知识。文指有关典章制度的文字资料；献指熟悉掌故的人。

《语书》第一部分：源自《秦简》，是南郡守腾在秦始皇二十年对县、道官员发布的告示。是关于秦代公布和执行法律的文书。汉、隋、唐（旧唐）各自的《刑法志》：主要介绍法律刑罚。《吴安君分家契》：介绍天复八年（ 908 ）关于家产继承的一个法律事例《天圣令》：存世10卷，分别为田令、赋役令、仓库令、厩牧令、关市令、医疾令、狱官令、营缮令、丧葬令、杂令等唐宋法律。《明成化年间徽州府祁门县文卷抄白》：强占山土印阻木植等法律案例《故唐律疏议》：又称《律疏》，长孙无忌等十九人负责编定。中国现存最早最完整的法典。继承了南北朝以来的立法成就，创造性的于律条之后附上注疏，使得“疏在律后，律以疏存”，被认为是中国法制史上之立法典范。 《永徽律疏》：唐朝法典，还有唐前期在内的中国法制史。阅读之不仅可以知晓唐朝法制内容，亦可了解包括唐朝前期在内的中国法制史，获得中国重要制度建立的理论依据方面的知识。《宋建隆详定刑统》：宋太祖在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新法典。历史上第一部刊印颁行的法典。简称《宋刑统》。共三十一卷二百一十三门。创建了“折杖法”，对民、商的立法比唐律更加完善。还有张斐《律注要略》、薛允升《汉律辑存》、《法缀》（ 宝贵的明代法律文献目录）等文献。