关于德国文化的论文

论文是要跟德国有关的，比如德国经济 政治 文化。或者跨文化，跨文化就是关于中德某方面的对比。也可以写小说的interpetation。

冷战结束和两极格局解体，使国际战略形势更加复杂多变。从表象上看，一些大国的战略不断花样翻新，但又似曾相识。从地缘政治和地缘经济来分析国际战略形势的发展，固然更直观、更能从影响战争的诸因素的横向联系来说明问题，然而毕竟是从现实看现实，从动机研究动机，往往缺乏历史纵向性的透视力。从历史思想文化与战略的关系这个角度进行一些探索，也许有助于为研究国际战略提供一个新的视角。 (一)思想文化是战略的底蕴和根基 世界上每一种文化传统都包含着关于战争的思想；每一种战略思想又都与一定的思想文化相联系。广义的文化是一个国家或民族在自然环境、社会形态、经济水平等作用下长期形成的精神财富与物质财富的总和。思想文化以人对自然、人对人的态度，人的生存方式及其生命意义为主要内容。它的发展虽然总体上与历史的发展是并行的，但是，思想文化有时是可逆的，在一定条件下可以发生畸变或倒退。战略服从和服务于当时的国家政治，但战略又深刻地反映一个国家和民族的历史文化和哲学传统。不同国家和民族的生存环境和历史发展的差异，决定其社会结构、文化心理结构的区别，从而也影响到战略文化的不同特点。每一个国家和民族的战略文化都有其固有的传统文化的烙印。也就是说，战略的底蕴和根基是思想文化，而且战略思想最终要汇人到一个国家或民族的思想文化的发展历史中去。从这个意义上讲，战略思想也是一种文化，战略思想的发展是一种文化现象，不论它是进步的还是反动的都是如此。思想文化与战略相结合，我们可以称之为战略文化。战略文化是在一定的历史和民族文化传统的基础上所形成的战略思想和战略理论，并以这种思想和理论指导战略行动和影响社会文化与思潮。它具有观念形态、历史继承性、国体与区域特征等属性。它是制定现实战略的潜在意识和历史文化情结，因为战略家只能在特定的历史文化环境和教养中进行认识和实践创造活动。战略制定者的个人风格，正是其文化底蕴的外在表现。因此，从战略文化的角度分析有关国家的战争准备与实施，挖掘其深层次的思想文化与哲学的背景，及其对思想文化的反作用，并且揭示其未来的发展趋势，这是战略研究的一个重要方面。在战争指导上，了解对方的战略文化与了解其军事部署是同等重要的。 (二)中华文化与战略传统 中华文化是世界上延续最久又辐射甚广的文化。众所周知，在整个人类的发展史中，中华文明以其源远流长而著称于世，至今已经延续了5000多年。在中国这片古老而神奇的土地上，不仅孕育出灿烂辉煌的人文思想，而且产生了具有深刻哲理的军事思想。 中国的战略文化起源很早，从夏商周到春秋战国时代，“国之大事，在祀与戎”。当时的华夏文明，培育了《孙子兵法》、《吴起兵、法》、《孙膑兵法》、《六韬》等战略思想和理论，同时在《周易》、《老子》、《尚书》、《论语》、《孟子》中也包含有若干大战略的观念。它们都成为先秦文化的重要组成部分。中国古代战略文化基于“天人合一”的哲学思想，追求人与自然、人与人的整体和谐。其内容极为丰富，如果用最简洁的语言来概括，可以说就是：和平、统一、防御；知兵非好战。表现为文字创造上的“止戈为武”；道德观念上的“和为贵”、“仇必和而解”；政治上的“兼爱”、“非攻”、“以战止战”；军事上的“不战而屈人之兵”、“全胜不斗，大兵无创”等。中国的军事防御思想，最早可以追溯到《周易》中的“师左次，无咎”，《尚书》中的“罔或无威，守执非敌”，后来发展到《孙子兵法》中的“先为不可胜以待敌之可胜”。正如孙中山先生所说：“盖吾中华民族和平守法，根于天性，非出于自卫之不得已，决不肯轻启战争。”中国战略文化的防御性质是得到世界公认的。美国著名学者费正清说：“中国的决策人历来强调防御性的地面战争……与欧洲帝国主义行动中所显示的商业扩张主义的进攻理论截然不同。”托马斯·克利瑞说：“中国将武力的使用限于防御目的，是受源出于道家和儒家道德思想的影响。战争只是不得已的手段，而且必须有正当的理由，这通常是指防御战争，但不排除惩罚性战争，以制止以强凌弱的行为。”中国的万里长城从来都是防御的象征，而不是国界的象征。儒家主张：“夷狄之人中国者则中国之”。历代中原政权所实施的军事战略，如慑之以兵威，和之以婚姻，阻之以城塞，施之以禄位，通之以货利，怀之以教化等等，都反映了中国独特的战略文化。美国作家蒙特罗说：“征服中国，好像将一把剑投人海中。其抵抗似乎很小，可是不久以后，钢铁就会生锈，而且被合并了。这合并的过程非常彻底，几代之后，就只有哲学家才知道，谁是征服者，谁是被征服者了。”这个比喻富于文化和哲理含义。 中华文明赋予其战略的灵魂就是求和平、谋统一、重防御。这种战略文化，在中国历史的大部分时间里，为中国人民带来了自身的繁荣和睦邻友好关系。但是，到了封建社会的后期，腐败的政治体制和无能的军事官僚，没能将防御传统的积极成分加以发扬，而是承袭传统战略文化中的保守性的一面，实行消极防御，封边禁海，放弃海疆。特别是对待军事技术的基本态度上，古代中国多突出“道”与“器”之辨，重道轻器，忽视军事技术的发展与应用。这种弊端在封建社会全盛、外部压力较少之时尚能被掩盖，然而当封建社会步入衰世，西方列强不断入侵之时，其恶果便暴露出来。清王朝后期，对外敌入侵抵抗不力，甚至不战而退、不战而降，从而给中国近代史蒙上屈辱的阴影。 中华民族是一个珍视统一的民族。中国战略文化的一个非常重要的内涵就是统一观念。反对分裂，谋求统一，促进中华民族的大团结与大融合，这是中国几千年战争史的主流。无论一个时期内国家如何分裂、各民族间如何对立，最终的结局仍是在民族和解中产生出新的更大范围统一的中国。在中国这块广袤的土地上繁衍和生息的人民，无论他们生活在哪个时代，无论他们属于哪个民族，也无论他们信仰什么宗教，甚至无论他们迁徙到什么地方，都始终保持着对一种统一文化和一个统一国家的高度认同。这种文化就是中华文化，这个国家就是中国。中华文化是一个包容性很强的文化体系，不同的宗教信仰和习俗都可以在这个博大的文化体系内融汇与发展。在中国历史上从来不曾发生过西方历史上那样惨烈的宗教战争，这正是中华文化的伟大贡献之一。 20世纪20年代以后，中国人民开始了伟大的革命战争，对历史留下的战略文化传统进行了科学的扬弃，传统战略文化的精华，在新的历史条件下，被赋予新的意义。中国现代战略文化划时代的里程碑是毛泽东军事思想的创立。毛泽东军事思想批判地继承了中国传统的战略文化，总结了中国革命战争的实践经验，提出了“积极防御”的战略理论。这个理论一直延续到今天。它强调：人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。不要别国的一寸土地；也不许别国侵占我国的一寸土地。主张和平解决历史遗留的领土争端。在军事与政治外交相结合的斗争中，掌握有理、有利、有节的原则。在作战指导上，实行在战略的防御战之中采取战役和战斗的进攻战，在战略的持久战之中采取战役和战斗的速决战，在战略的内线作战之中采取战役和战斗的外线作战。这就使得在战略上属于防御性质的作战，避免了消极保守被动的一面，发挥了积极主动的一面，从而取得了战争的胜利。抗日战争中，中国始终把日本统治阶级与日本人民区别开来。抗日战争胜利后，中国放弃日本战争赔款；教育改造并释放日本战犯；抚养日本侵略者丢下的遗孤，表现了中国人民的宽大胸怀和以德报怨的文化传统。在抗美援朝战争中，中国对待敌军战俘实行真正的人道主义政策，得到全世界包括当时敌对国家在内的普遍公认和赞扬。在对印自卫反击作战中，中国收复了被印军非法侵占的中国领土，在完全有能力继续追击的情况下，为了表示和平诚意又主动回撤到原先的实际控制线，并且释放全部战俘，主动交还缴获的大批武器、车辆和军用物资。这在世界战争史上是绝无仅有的。这种宽仁，正是体现了中国战略文化的特色。 (三)普鲁士文化对战略的两重性影响 德国近代史留给人类的经验教训是多方面的。它既产生了马克思、恩格斯这样伟大的无产阶级革命家，产生了莱布尼茨、康德、黑格尔等一些著名的哲学家和诸如海涅、歌德、席勒、贝多芬等伟大的文学家和艺术家，产生了沙恩霍斯特和克劳塞维茨等军事理论家与军事改革家，但同时它也产生了威廉二世、希特勒等一帮战争狂人，使德国成为两次世界大战的策源地之一。德国的近现代史完整地推演了文明和哲理怎样被异化，怎样通过蛊惑和煽动而对一个民族的精神进行误导，怎样产生当权者的极度偏邪的战略思维，又怎样从疯狂走向自我毁灭，而德国人民则获得理性的复归的历史进程。 威廉一世和俾斯麦在1866年与1871年之间，通过“铁血政策”结束了几乎达1000年之久的德国分裂状态；从建立普鲁士帝国到1945年希特勒的第三帝国消亡，德国的历史进程，除了魏玛共和国的一段时期外，基本是先后在俾斯麦、威廉二世、希特勒一脉相承的战略思维引导下，沿着侵略扩张的历史逻辑，从发生发展到走向灭亡。

一、引言　　考察十九、二十世纪的德国民法学说史，需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见，19世纪开始以后的德国民法学说史，大致可以分为四个时期，即第一个时期：19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。　　二、法典论争与历史法学　　（一）法典论争　　在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。　　围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者蒂堡（AntonFriedrichJustusThibaut，1772—1840）发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文，号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张，萨维尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779—1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早，另一方面呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种截然对立的不同主张。　　发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。　　（二）历史法学（派）　　历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule） 最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten） 大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 　　这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten） 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。　　萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成 萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。　　不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。　　如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，1815年—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：“这只是口头上的归依” ，可见是抱有疑问的 在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，他倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备。　　这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林（JacobGrimm，1785—1863）。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如，他的《法的内在的魅力》（1816年出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作。　　雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” 　　（三）潘德克吞法学　　秉承罗马法继受的传统，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。　　潘德克吞法学，具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书，并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成。其中，可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔（GeorgFriedrichPuchta，1798—1846）的《潘德克吞教科书》（1838年）。此外，温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》（1862—1870）、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》（1884—1887）等等，也是这方面的重要著作。另外，作为历史法学派的论敌的蒂堡，也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》（1803年） 　　潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西 　　三、概念法学与德国民法典　　（一）对概念法学的批判　　对于潘德克吞法学，耶林（RudolfvonJhering，1818—1892）斥之为概念法学而加以批判 但耶林之直接发起攻击的，是普希塔的法学思想。　　普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置，并使罗马私法学得到了发展。不过，普希塔尽管是萨维尼的继承人，但他受到了他的老师的最大论敌的黑格尔的影响。　　如所周知，概念法学认为，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundErnstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！　　但遗憾的是，耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在四卷本的《罗马法的精神》（1852—1865年）里，尽管他说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”，但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术。不过，在1872年出版的《为权利而斗争》一书中，他却指出：权利是通过不断的斗争而实现的利益，将注意力由“法”移向“权利”，主张在法学中不是引入演绎的论理，而是引入归纳的论理 　　在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系，截然不同 耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言” 　　（二）德国民法典的编纂　　远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学（理论）。其后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一。这样，制定民法典的政治与学问的基础也就具备了，民法典的制定指日可待！　　在作了周到的准备并经过了一段较长的时期以后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会。该第一次委员会的实际上的领导人，便是后期历史法学派的重要人物温德沙特（BernhardWindscheid，1817—1892）。该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会公布 　　1892年第二次委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会，1896年公布了该草案，是为德国民法典。　　德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被说成是“潘德克吞模式”的典范 其中，在法典之始便开宗明义地规定总则，更被说成是该法典的重要特色 　　顺便提到，鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用（德国民法典第一草案是由他负责起草的），所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》，该书对于德国民法典的制定产生了重要影响，被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书，是对罗马法理论的总决算，为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照 　　（三）对于德国民法典的批判　　德国民法典自1900年1月1日起施行。德国人民在庆贺这部20世纪的大法典问世的同时，也听到了对于这部法典的不绝于耳的批判之声。有人认为它是“德意志自由主义延期出生的温馨儿”，也有人斥之为“19世纪的遗产儿”，绝不是“20世纪的种子”等等。当然，这些批判的声音，远在民法典草案阶段，特别是对于温德沙特负责起草的第一草案提出批评之时便已出现了，其代表人物是著名学者基尔克（OttoFriedrichvonGierke，1841—1921）和奥地利的安东·门格（AntonMenger，1841—1906）。　　基尔克，是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》（1868—1913年出版）。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他指出，不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义，才是适合于德国传统的法制度。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》（1895—1917年出版）和《德意志私法概论》（1913年出版） 　　应当指出，团体主义理念及其法制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移，无论是从事资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。　　基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公、私法的二元区分理论，为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。　　1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克便发表了《民法典草案与德国法》（1888—1889年出版），站在日耳曼法的团体主义立场，对草案的非民族性、对德国固有法的轻视，以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判 　　奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度，对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》 一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。　　耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，得到了民法典第二次委员会的重视，民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”，结果使这部草案最终成为法律，并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解，作为20世纪的课题，被自由法运动所继承了下来 　　四、自由法运动与法社会学　　（一）自由法运动　　上文谈到，19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept），正是概念法学的生动写照 1896年德国民法典，正为概念法学的精华 　　但是，从19世纪末、20世纪初开始，反对概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起，并由星星之火演成燎原之势，“自由法学”运动由此登场。其发起者是著名学者耶林。　　作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学 　　自由法论（包括利益法学）的主张，可以归纳为以下五点：　　第一，国家的成文法，并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。　　第二，自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）是必然的事。　　第三，概念法学以“概念数学”（begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算，就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难，斥之为“法律的逻辑”（juristischeLogik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，端的在于促进人类社会的进步与发展。　　第四，概念法学禁止司法活动“造法”（Rechtsschopfung）。认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改其意义）等等。凡此种种，法官莫不需要凭借其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而又是什么？　　转贴于 中国论文下载中心