马路口的miraale
扬帆飘舟
主要研究方向:民商法学。在法律出版社、中国政法大学出版社、厦门大学出版社、吉林大学出版社出版《民法原理与实务》、《婚姻家庭法原理与实务》、《婚姻家庭法新论》、《合同法原理与实务》、《中国民法学》、《物权法》、《婚姻家庭与继承法》、《婚姻家庭立法问题研究》、《经济法概论》等专著、合著及主编教材共8部;在《中国职业技术教育》、《大连海事大学学报》、《江南大学学报》、《上海政法学院学报》、《广西大学学报》、《北方法学》、《行政与法》、《政法学刊》、《甘肃政法学院学报》、《海峡法学》等刊物上发表学术论文40多篇。其中论文《监护概念与性质辨析》发表于《江南大学学报》(人文社科版)2008年第5期,被收入《新华文摘》2009年第3期“论点摘编”栏目。主持完成司法部部级科研项目《高等法律职业教育教学过程、教学方法和教学手段研究》、国务院台湾事务办公室课题《涉台民商事法律问题研究》等多项省部级以上课题。科研项目:《高等法律职业教育教学过程、教学方法和教学手段研究》,国家司法部科研项目《涉台民商事法律问题研究》,国务院台办委托课题《法律基础知识课程改革与教材建设》,国家教育部科研项目《业主委员会相关法律问题研究》,福建省教育厅课题《我国监护立法问题研究》福建省社科基金项目著作和教材:《婚姻家庭法新论》,专著,法律出版社2005年版;《合同法原理与实务》,参编,法律出版社2007年版;《物权法》, 副主编,厦门大学出版社2007年版;《中国民法学》,主编,法律出版社2007年版;《婚姻家庭与继承法》,副主编,厦门大学出版社2007年版;《婚姻家庭立法问题研究》。专著,吉林大学出版社2008年版;《经济法概论》,主编,厦门大学出版社2009年版;《婚姻家庭法原理与实务》,主编,中国政法大学出版社2010年版。论文:1.《我国夫妻人身关系立法完善问题探析》,《大连海事大学学报》2005年第3期;2.《侵犯配偶权行为的法律规制》,《江南大学学报》2006年第2期;3.《收养弃婴中的非法行为及法律规制》,《行政与法》2006年第10期;4.《特殊收养行为的法律规制》,《广西大学学报》2007年第4期;5.《夫妻生育权冲突的法律救济》,《政法学刊》2007年第4期;6.《监护人主体资格法律制度的检讨与完善》,《广西大学学报》2008年第3期;7.《论业主团体法律地位的确立》,《北方法学》2008年第5期;8.《监护概念与性质辨析》,《江南大学学报》2008年第5期,转载于《新华文摘》;9.《非婚同居的法律规制新探》,《甘肃政法学院学报》2009年第4期;10.《好意同乘民事责任的归责原则及其法律适用》,《海峡法学》2010年第1期。科研获奖:1.《高等政法职业教育考试模式新探》,《职业技术教育》2004年第32期,获得中国职业技术教育学会第七届(2005年“鹏博士杯”)全国职教优秀论文评选二等奖;2.《收养立法完善的思考》,《福建政法管理干部学院学报》2007年第4期,获得中国法学会婚姻家庭法学研究会第二届优秀论文奖 。
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论计算机网络犯罪 计算机网络无疑是当今世界最为激动人心的高新技术之一。它的出现和快速的发展,尤其是Internet(国际互联网,简称因特网)的日益推进和迅猛发展,为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界-赛博空间(cyberspace)。在这个空间里也有它的黑暗的一面,计算机网络犯罪正是其中一个典型的例子。 一 形形色色的网络犯罪 科技的发展使得计算机日益成为百姓化的工具,网络的发展形成了一个与现实世界相对独立的虚拟空间,网络犯罪就孳生于此。由于网络犯罪可以不亲临现场的间接性等特点,表现出形式多样的网络犯罪。 1 网络入侵,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪 这种计算机网络犯罪行为以造成最大的破坏性为目的,入侵的后果往往非常严重,轻则造成系统局部功能失灵,重则导致计算机系统全部瘫痪,经济损失大。 2 网络入侵,偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪 网络的发展使得用户的信息库实际上如同向外界敞开了一扇大门,入侵者可以在受害人毫无察觉的情况下侵入信息系统,进行偷窥、复制、更改或者删除计算机信息,从而损害正常运用者的利益。 3 网络 、教唆犯罪 由于网络传播快、散布广、匿名性的特点,而有关在因特网上传播信息的法规远不如传统媒体监管那么严格与健全,这为虚假信息与误导广告的传播开了方便之门,也为利用网络传授犯罪手法,散发犯罪资料,鼓动犯罪开了方便之门。 4 网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪 出于各种目的,向各电子信箱 公告板发送粘贴大量有人身攻击性的文章或散布各种谣言,更有恶劣者,利用各种图象处理软件进行人像合成,将攻击目标的头像与某些黄色图片拼合形成所谓的“写真照”加以散发。由于网络具有开放性的特点,发送成千上万封电子邮件是轻而易举的事情,其影响和后果绝非传统手段所能比拟。 5 网络色情传播犯罪 由于因特网支持图片的传输,于是大量色情资料就横行其中,随着网络速度的提高和多媒体技术的发展及数字压缩技术的完善,色情资料就越来越多地以声音和影片等多媒体方式出现在因特网上。 二 网络犯罪的特点 同传统的犯罪相比,网络犯罪具有一些独特的特点: 1 成本低、传播迅速,传播范围广 就电子邮件而言,比起传统寄信所花的成本少得多,尤其是寄到国外的邮件。网络的发展,只要敲一下键盘,几秒种就可以把电子邮件发给众多的人。理论上而言,接受者是全世界的人。 2 互动性、隐蔽性高,取证困难 网络发展形成了一个虚拟的电脑空间,既消除了国境线,也打破了和空间界限,使得双向性、多向性交流传播成为可能。在这个虚拟空间里对所有事物的描述都仅仅是一堆冷冰冰的密码数据,因此谁掌握了密码就等于获得了对财产等权利的控制权,就可以在任何地方登陆网站。 3 严重的危害性 随着计算机信息技术的不断发展,从国防、电力到银行和电话系统现在都是数字化、网络化,一旦这些部门遭到侵入和破坏,后果将不可设想。 4 网络犯罪是典型的计算机犯罪 现在对什么是计算机犯罪理论界有多种观点,其中双重说(即行为人以计算机为工具或以其为攻击对象而实施的犯罪行为)的定义比较科学。网络犯罪比较常见的偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪,就是典型的以计算机为对象的犯罪,而网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络 、教唆等犯罪,则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所进行的犯罪。 三、网络犯罪的构成特征 1 犯罪客体 现实的种种复杂关系都能在网络中得到体现,就网络犯罪所侵犯的一般客体而言,自然是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切主义关系。但是应当看到赛博空间是考电脑间的联接关系形成的一个虚拟空间,它实际并不存在。就拿Internet网来说,这种联接关系是靠两个支柱来维系的,一个是技术上的TCP/IP(传输控制协议/互联网协议),另一个是用户方面的资源共享原则。正是这两个支柱,才使得国界、洲界全都烟消云散,才使得虚拟空间得以形成。电脑网络的实体形态有点类似于公路网,所以有称之为信息高速公路的。笔者认为,网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。网络犯罪的直接客体是多种多样的,有的行为侵害计算机系统的管理秩序,有的危害计算机系统安全保护制度,有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。应当注意到网络犯罪侵犯的是复杂客体。 2 客观方面 表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为,以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息,、教唆犯罪,网络色情传播,以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。网络犯罪的行为只能是作为。这是由于网络犯罪的物质基础在于由硬件和相应软件构成的计算机系统,而计算机系统的各种程序功能,需要通过人直接或者间接操作输入设备输入指令才能执行。这种网络犯罪背后的人的行为只能是积极的作为,表现在各国的立法中的用语可以是侵入、删除、增加或者干扰、制作等等。网络犯罪具有跨国性的特点,犯罪人利用网络,在世界的任何一个地方,从网络上的任何一个节点进入网络,都可以对网络上其他任意一个节点上的计算机系统进行侵入和犯罪。本国人也可以在国外兜一大圈后再从国外以其他身份进入本国。 3 犯罪主体 笔者认为网络犯罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是法人。从网络犯罪的具体表现来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业的人都可以进行网络犯罪,对所造成的危害都相差不大。一般来讲,进行网络犯罪的主体是具有一定计算机专业知识水平的行为人,但是不能认为具有计算机专业知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张,所谓主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。通常将具有特定职务、从事特定业务、具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然将具有计算机专业知识的人授予工程师的职称,发放各种计算机等级考试合格证书等,但是从网络犯罪的案例来看,有相当一部分人水平高超却没有证书或者职称。同时,应当看到在计算机即网络的今天,对所谓具有计算机专业知识的人的要求将会越来越高,网络犯罪却将越来越普遍,用具有计算机专业知识这样的标准是不确切的。另外,网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机,企业法人为了争夺新的市场空间,法人作为主体的网络犯罪也应当不足为奇。 4 犯罪主观方面 网络犯罪在主观方面表现为故意。因为在这类犯罪中,犯罪行为人进入系统以前,需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障,利用计算机信息网络实施危害的行为,破坏网络管理秩序。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意,而且这种故意常常是直接的。即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪,行为人也具备明显的“非要侵入不可”等等的念头,显示了极强的主观故意。 四、我国刑法的规定与完善 对计算机网络犯罪,根据罪刑法定的原则,应当适用我国现行刑法第285条,286条规定的非法侵入计算机系统的犯罪和破坏计算机信息系统的犯罪追究其刑事责任。从法条中我们不难看出这些规定重点在于对计算机信息系统的保护,笔者认为对我国刑法的规定有进一步完善之处。 1 现在,网络侵入,偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪,是按照现行刑法第285条、286条的规定定罪量刑,但是量刑相对较轻,例如侵入计算机信息系统罪,法定最高刑为3年,从罪刑相适应的原则出发,对这类具有严重的危害性的犯罪应当提高法定最低刑而处以重刑,甚至生命刑。同时,针对网络犯罪与计算机操作的直接关系,建议广泛地适用财产刑和资格刑。比如没收作案用计算机设备及与之有关的一切物品、设备;禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接关系的职业等。 2 网络犯罪具有跨国性的特点,而我国刑法在现在很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力,建议加强国际间司法管辖权的协调,与尽可能多的国家签定双边引渡条约,加强国际间的合作。 3 网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络 、教唆等犯罪,笔者赞成在本质上属于传统型犯罪。但是鉴于网络犯罪的传播迅速,传播范围广,危害严重的特点,建议在法定刑的规定上,可以较普通侮辱、诽谤罪,罪、教唆犯从重处罚。 4 在网络犯罪中,特别是黑客中,青少年的比例比较大。他们虽然一般没有成年人网络犯罪的商业动机或者政治目的,但是侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统所造成的危害一样严重。建议对青少年的此类犯罪在主体责任年龄上可作适当降低。 论网络时代计算机犯罪计算机犯罪尤其网络犯罪与传统犯罪的巨大差异,对于现行刑法典、刑事诉讼法典及刑事司法协助规范形成巨大冲击,同时也造成传统刑法理论与现实犯罪态势的冲突,导致立法和理论略显滞后而与时代不合拍。对于国内立法、国际刑法与刑事司法协助、刑法理论创新以及刑事司法方面进行全方位的反思,对于惩罚和防范日益猖獗的计算机犯罪,是当务之急。关键词 计算机 网络 处罚 21世纪将是一个以计算机网络为核心的信息时代,数字化、网络化、信息化是21世纪的时代特征,计算机正在人们的工作、学习、生活中正扮演着越来越重要的角色。随着以“计算机网络”为核心的信息技术的迅猛发展,网络在为国家机关提高工作效率、工作质量;为企业带来巨大经济效益和无限商机的同时,也产生了一个新兴的犯罪名词——计算机犯罪。我国作为一个发展中国家,针对这一高科技犯罪,在预防和处罚方面存在一定的滞后,在计算机网络管理和计算机犯罪方面基本上处于无法可依或有法难依的状态。面对计算机犯罪发现难、捕捉难、取证难、定性更难的特点,司法部门如何处理计算机犯罪案件,是一个既紧迫又需长期研究的问题。我国《刑法》中将“破坏计算机信息系统罪”、“非法侵入计算机信息系统罪”列入妨害社会管理秩序罪中,表明了我国在打击计算机犯罪活动的坚决态度。作为一名计算机爱好者,深知计算机犯罪的严重后果,在此对该类犯罪的危害、犯罪对象来源以及该类犯罪在刑法上的疏漏方面谈谈自己的一些肤浅的认识,以达抛砖引玉之目的。 随着国民经济的增长,计算机技术的飞速发展,inter网已经成为社会发展的重要保证。信息网络涉及到国家的政府、军事、文化教育等诸多行业。其中存贮、传输和处理的信息有许多是重要的政府宏观调控决策、商业经济信息、银行资金转帐、股票证券、能源资源数据、科研数据等重要信息。有很多是敏感信息,甚至是国家机密。计算机犯罪带来的危害主要体现在两个方面:一是国家秘密、商业秘密等文件资料失密;二是对计算机系统进行恶意的破坏。中国的网络事业发展迅速,据不完全统计,我国上网计算机数有六百七十万台,上网用户达到一千六百九十余万。因特网使用人群在中国每年增长比例都超过100%。网民总人数已超过1500万人。网上银行、网上购物等电子商务迅猛发展。政府、企业因特网技术应用出现前所未有的热潮。伴随着网络兴起而来的是计算机犯罪案件也急剧上升,计算机犯罪已经成为普遍的国际性问题。据美国联邦调查局的报告,计算机犯罪是商业犯罪中最大的犯罪类型之一,每笔犯罪的平均金额为45000美元,每年计算机犯罪造成的经济损失高达50亿美元。而计算机犯罪大都具有瞬时性、广域性、专业性、时空分离性等特点。通常计算机罪犯很难留下犯罪证据,这大大刺激了计算机高技术犯罪案件的发生。计算机犯罪案率的迅速增加,使各国的计算机系统特别是网络系统面临着很大的威胁,并成为严重的社会问题之一。根据美国计算机安全协会与联邦调查局的一次联合调查统计,仅该国有53%的企业受到过计算机病毒的侵害,42%的企业的计算机系统在过去的12个月被非法使用过。而五角大楼的一个研究小组称美国一年中遭受的攻击就达25万次之多。 如俄罗斯黑客弗拉基米尔利文与其伙伴从圣彼得堡的一家小软件公司的联网计算机上,向美国CITYBANK银行发动了一连串攻击,通过电子转帐方式,从CITYBANK银行在纽约的计算机主机里窃取1100万美元。 随着计算机网络的崛起伴随而来的“计算机病毒”,更是让人闻“毒”色变,每年因计算机病毒发作而造成的经济损失更是不可估量。一、计算机犯罪含义评析 黑客(Hacker)本意是指在计算机程序设计领域中,非常熟悉计算机程序设计技术而热衷于编制新程序的电脑迷,而现在逐渐演变为一个未经许可“侵入”计算机程序系统的人,或是怀有恶意破坏计算机程序系统、编制计算机病毒的代称。而计算机黑客则正是计算机犯罪的主要来源。对黑客进入电脑系统的行为,一般可以划分为以下几类:一是“黑客非法侵入”,破坏计算机信息系统;二是网上制作、复制、传播和查阅有害信息,如传播计算机病毒、黄色淫秽图像等;三是利用计算机实施金融、盗窃、贪污、挪用公款;四是非法盗用使用计算机资源,如盗用帐号、窃取国家秘密或企业商业机密等;五是利用互联网进行恐吓、敲诈等其他犯罪。随着计算机犯罪活动的日益新颖化、隐蔽化,未来还会出现许多其他犯罪形式。从目前我国所破获的计算机犯罪案件中,犯罪嫌疑人普遍都是精通计算机的青年学生。②究其犯罪动机,本人认为有以下二个方面:一是行为人不是出于恶意,而是抱着好玩或显示自身的计算机技术特长,把入侵别人的电脑系统当作是对自己的能力的一种挑战,入侵系统后并不实施破坏行动而退出,可称之为非恶意入侵者。二是行为人故意违反国家规定,入侵电脑系统的目的是窃取商业情报、资料或国家秘密;或为显示自己的能力而制作、传播计算机病毒等破坏程序,导致系统瘫痪,这类黑客可称之为恶意入侵者。二、我国《刑法》中有关计算机犯罪缺陷 《刑法》第285条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”,该罪是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。本罪所侵犯的客体是国家重要计算机信息系统的安全,犯罪对象是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。客观方面表现为违反国家规定,侵入上述三类计算机信息系统的行为。而主观方面只能是故意,即明知是该类系统而故意侵入。触犯本罪处三年以下有期徒刑或者拘役。 《刑法》第286条规定的“破坏计算机信息系统罪”是指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,或者对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。本罪所侵犯的客体是国家对计算机信息系统的管理制度。客观方面表现为行为人违反国家规定,破坏计算机信息系统,且后果严重的行为。主观方面只能是故意。触犯该罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,后果特别严重的,处五年以上有期徒刑 在现代生活中,计算机已经成为人们在信息交流和日常工作中一种十分重要的工具,确保计算机信息系统的正常运行,对稳定正常的社会秩序,发展社会经济有着十分重要的意义。我国已将对计算机犯罪的处罚提高到刑罚处罚的高度,从上述两罪看,其处罚不可谓不重,同时也显视了我国对计算机犯罪行为的处罚力度和决心,但是由于法律的制定具有一定的滞后性,因此在司法实践中对该类犯罪的处罚也存在一定的片面性和局限性。1、两罪不能涵盖计算机犯罪的全部行为。如:曾轰动一时的上海热线案中,杨某因侵入“上海热线”8台服务器,破译了大部分工作人员和500多个合法用户的帐号和密码,其中包括2台服务器的超级用户帐号和密码,非法窃用该“热线”2000多个小时,杨某被公安机关抓获,以“破坏计算机信息系统罪”逮捕。后公安机关又将强制措施由逮捕改为取保候审。而该案则是一个典型的“三不象”案件,理由是:(1)杨某不构成“非法侵入计算信息系统罪”,根据刑法中对该罪的规定,杨某侵入的是网络服务商的信息系统,而不是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域,其犯罪对象与该罪所指犯罪对象不同一,所以不构成该罪。(2)杨某不构成“破坏计算机信息系统罪”。根据该罪的规定,行为人虽然具有删除、修改、并可造成网络瘫痪的能力,但其并未实施该行为,即使实施了该行为,也必须达到刑法所规定的“后果严重”才可以该罪追究其责任。(3)杨某不构成盗窃罪。根据刑法第287条规定,从法理上讲,杨某的行为与盗用长途电话、移动号码实质相同,但在司法实践一般认为该类违法行为所侵犯的对象是通讯用户,而不包括通讯服务提供商,即网络服务商(ISP),刑法第265条中有关盗窃数额计算中,仅涉及电话和移动电话的情况,没有涉及计算机网络的情况,如果扩大解释则尚无明确的法律规定或司法解释,按法无明文规定不为罪原则,只能得出杨某不构成盗窃罪的结论。2、对“后果严重”一词没有准确的界定标准。如“破坏计算机信息系统罪”中“后果严重”一词的准确界定标准是什么?,达到什么样的后果才称为严重?又如首例黑客入侵证券网络案中,章某为帮朋友炒股搞内幕资料而非法入侵证券公司的电脑系统,拷贝了客户帐号、资金余额等明细资料,章某被抓获后,经审查司法部门认定章某为“无罪”。就该案而言,与前述一案有一些相同之处,那么章某又构不构成“盗窃商业秘密罪”呢?争论的焦点又在于按照刑法规定,要造成重大损失才构成盗窃商业秘密罪,对“后果严重”的含义如何界定,后果严重是否以造成实际的财产损失为唯一的认定依据。对司法机关的“无罪”认定,本人赞同,理由是:章某有利用计算机盗窃商业机密罪的行为,但并没有构成盗窃商业机密罪。在刑法上,找不到给章定罪的条文,无论我们出于怎样的保护知识经济的良好目的,但法律就是法律,法律要看行为结果的,章某一案中,并未造成谁的经济损失。刑法第219条规定,要给商业秘密之权利人造成重大损失的,才构成该罪。在我们现在的法律解释中,损失指的就是经济损失,现在没有经济损失,怎么定罪呢?三 立法思考 在依法打击计算机犯罪的过程中,注重加强立法建设。目前针对网络违法犯罪的处罚条款,我国还散见于《刑法》、《民法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《维护互联网安全的决定》等法律、法规中,不够系统、集中,操作起来也比较困难。为更好地依法打击计算机违法犯罪活动,保护网络安全,继续要借鉴发达国家的办法,制定一部专门法律,通过增强其针对性、系统性和可操作性,为依法治理计算机网络违法犯罪提供必要的法律保障。由于互联网作为全球信息交流的纽带,正日益成为重要的社会公共设施,许多信息库连接在网上,很大部分涉及到国家利益和公民财产安全,因此对于计算机犯罪行为应予以严厉的处罚,从而提高犯罪行为的成本。由于法规的不健全,导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。例如,刑法典第285条和第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,行为人构成犯罪的前提,是所实施的行为必须“违反国家规定”,众所周知,目前有关计算机信息系统的国家规定即是上述几个行政法规,而关于计算机信息系统安全的法规,主要是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。但是,该条例的规定却是不健全的,也因此而导致刑法实际适用中的尴尬。该《条例》第5条2款规定:“未联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。”有的学者认为,当时规定条例的这一款时,可能是考虑到未联网的单台微机的来源和使用情况较为复杂,需要有一些特殊的安全保护措施,42因而未能及时加以规定,意图等待时机成熟时再加以规定,但是却至今未能加以规定。这引起的问题是,既然规定未联网的单台微型计算机的安全保护办法另行制定,则其管理规定就不应适用上述《条例》;而不能适用上述《条例》,目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么,在没有可以适用的国家规定的情况,行为人针对于单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的,就难以说其犯罪行为“违反国家规定”,既然没有“违反国家规定”,也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪,因而不能对其追究刑事责任。四、计算机犯罪预防对策 1、加快“网络警察”队伍的配备和建设 因特网的普及与渗透,使“网络警察”的出现成为必然。目前,国家公安部已建网络警察队伍。这种新的警察部队的目标之一,是进行网上搜寻,以防范和跟踪在数秒钟之内就能犯下的、几乎不留下任何痕迹的各种不良行为和犯罪活动的幽灵。因此要求“网络警察”必须具有较深厚的计算机知识和专业技能,能紧跟新技术的发展,熟练掌握各种计算机技能。由于互联网上的犯罪行为有时很难在国界上给以准确的划分,所以在反对电脑化犯罪的斗争中,警察的回应和相互配合的速度是最关键的。例如西班牙国家网络警察这支新部队与欧洲其他类似的力量、特别是美国的联邦调查局保持着密切的联系。国家警察也与法国、德国、英国、日本、加拿大和美国等其他调查信息犯罪的警察组织保持着密切的接触。目前在中国,这种跨国界涉嫌网络犯罪也有抬头之势,如不久前美国的互联网广告公司涉嫌欺诈中国用户等,中国的网络警察们应已经走出国门,与全世界的官方反犯罪网络组织建立密切的联系,协同打击计算机犯罪。 2、加强计算机使用人员的安全意识教育 网络安全的保护,事关广大网民的切身利益,单靠公安部门网络警察的打击和防范,还不足以形成保护网络安全的社会化有效机制,只有通过教育广大网民,提高守法意识,增强上网切莫触法网的自觉性,并使网民掌握各种防范计算机违法犯罪的技术,提高其自我保护网络安全的能力,才能从根本上解决好计算机犯罪问题。近年来,我国不断增加的上网族中,有的由于未能注意依法进行网上活动,从而有意无意地侵犯了网络安全。为此,对广大网民特别是初上网者进行必要的避免网络利用不当而误闯法网的守法教育,是十分必要的。例如“黑客”中有些还只是念高中的大孩子,他们出于炫耀心理上网作恶,甚至不明白自己这是在干违法的事,因此在调强计算机的普及的同时,要加强对计算机学习、使用的法制教育,对广大网民进行自我防范计算机犯罪的普及宣传和必要的技术培训。培训中,要注意加大防范计算机违法犯罪技术的比重,并不断根据犯罪新趋势,在网民中有重点地推广一系列网络安全技术,建立网络安全的保障机制 3、提高网络技术和研制新型网络产品,增强系统自我保护能力 由于计算机犯罪是一种高知商犯罪,正如加密与反加密这一矛盾体一样,只有不断的更新技术,研制新型产品,增加网络的自我防护能力,堵塞安全漏洞和提供安全的通信服务,加强关键保密技术如加密路由器技术、安全内核技术、数据加密技术、网络地址转换器技术、身份证认证技术、代理服务技术、防火墙、网络反病毒技术等重点项目的研制和改进,不跟任何计算机犯罪可乘之机,才能营造一个安全有序的虚拟社会。综上所述,可见计算机犯罪已成为21世纪犯罪的一个新的研究课题。只有更好的预防和打击计算机网络犯罪,才能让广大人民的生活更加稳定,国家经济迅速腾飞。参考文献(美)奥古斯特•比库尔著:《利用计算机犯罪》,
嘎嘎哈哈笑笑
通常英语专业毕业从事法律工作的,一般都是做法律文件的翻译,如果同时有法律背景的,一般就是做法律文件英文版本的起草。所以,如果你没有法律教育背景,建议还是从“如何做好法律文件的翻译”的某一个题目去写。比如,法律文件翻译和一般文件翻译的不同之处什么的。。希望对你有帮助。
happysky4496
对律师行业不正当竞争问题的法律思考内容提要:律师行业的不正当竞争是目前律师行业日益突出的问题,本文从深层次分析了律师行业不正当竞争的原因,并对禁止律师行业不正当竞争的必要性及可行性进行了探讨。 关键词:律师 不正当竞争 必要性 可行性不正当竞争是伴随着商品经济竞争的产生而出现的不当行为,作为一个法律概念,最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》,该公约规定:“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。” 我国的《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为定义为经营者损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。而律师行业的不正当竞争主要是指律师或其执业机构(律师事务所)违反公平、平等、诚实、信用原则,通过不实宣传、诋毁、及低价收费等手段妨碍其他律师或律师事务所正常业务的开展,损害其合法权益,扰乱法律服务市场,扰乱司法秩序的行为。律师行业的不正当竞争与一般市场主体的不正当竞争既有联系又有区别,律师从某种角度看也是市场主体,具有市场主体的一般属性,但其与一般市场主体又有显著区别,律师不仅有维护与其签订委托合同一方当事人合法权益的义务,同时还负有维护社会主义法律正确实施的义务,因此,律师行业的不正当竞争问题不仅涉及到对法律服务市场的规范问题,还涉及到我国法治目标的实现问题,对律师行业的不正当竞争问题进行探讨殊为必要。一、 律师行业不正当竞争的成因分析及特点我国律师行业产生不正当竞争的深层次原因是由于律师法律地位的变化。1980年8月26日第五次全国人民代表大会常务委员会第15次会议讨论通过的《中华人民共和国律师暂行条例》(以下简称条例)将律师定位为国家的法律工作者,律师的执业机构为法律顾问处,属事业单位。在计划经济体制下,没有真正意义上交换和流通,没有冲突和纠纷,一切问题都是预先安排的,企业或生产者没有自己的独立身份、独立意识和独立经营权益,不具有独立的法律人格,这种体制下的法律或规则也不可能具有权利和义务的对等性,因为这里的法律或规则实际上是居高临下的长官意志的体现,是贯彻长官意图的工具,其目的和作用是把与权威与服从关系固定化。在计划型社会中,社会主体几乎没有独立的法律服务需求。因为行政命令将它扼杀了。 律师及其执业机构行使的仅仅是国家职能,并没有参与到市场竞争中去,其经费依靠国家财政拨款并列入国家事业预算,因而也就不存在市场经济条件下的正当竞争与不正当竞争的问题。十四大以后我国开始进入社会主义市场经济建设时期,1993年12月国务院批准的《司法部关于深化律师工作改革的方案》明确提出:我国律师工作改革的总体目标是不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师事务所的性质,应建立起适应社会主义市场经济体制和国际交往需要的,具有中国特色的,实行自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的律师体制。律师及其执业机构的法律角色逐步由国家职能的执行者向市场主体过渡,律师行业被逐步纳入了社会主义市场经济的行列,律师通过自己的知识、技能为当事人提供法律服务,当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金,律师与当事人之间达成的这种双向合意的社会契约行为实质上是一种商业行为,从这点来看,律师及其执业机构与一般的市场主体并没有什么区别,在某种意义上说律师也是商品生产者和经营者,只不过其提供的商品是无形的,是一种智力成果。作为受市场利益驱动的主体,为了追求利益的最大化,律师及其执业机构之间的竞争便不可避免,在竞争的同时也必然伴随着不正当竞争。随着1996年的《律师法》的颁布,律师在市场经济体系中的法律地位得到了进一步明确,即律师是为社会提供法律服务的执业人员。律师已不再是依托国家权力机器的强制职能的执行者,律师履行职责的方式是一种基于非强制性的双向选择基础上的法律帮助方式 。因此,由以上分析可知,律师行业由不存在竞争到不正当竞争的加剧其深层次原因是由于我国社会主义经济体制的转变导致律师法律地位的改变所致。除了以上深层次的原因外,律师行业的内、外部机制及其所处的环境对该行业的不正当竞争也有一定的推波助澜作用,这些内、外部机制主要包括以下几点:(1)兼职、特邀律师的存在是导致现阶段律师行业不正当竞争的一个主要原因。在我国,由于律师资源的一度紧张,导致兼职、特邀律师的出现并与专职律师在较长时期内并存,从现阶段来看,我国的兼职或特邀律师绝大部分是一些高校法律教师及司法机关的离、退休人员,这些人员与司法机关存在千丝万缕的联系,(如高校法律教师与一些法官往往存在师生关系,司法机关的离、退休人员往往曾在原司法机关担任要职等),他们所具有的双重或多重特殊身份使得他们较其它律师有更多的案源以及“胜诉”的机会,另外,兼职、特邀律师与专职律师相比具有较大的松散性和随意性,较难受到严格、规范的专业管理,这也在一定程度上造成了律师服务市场管理的无序和混乱局面。从国外律师业来看,西方国家的从业律师大多为专业律师,不允许其他形式的存在。为此,有学者提出了取消兼职、特邀律师的观点, 笔者对此表示认同;(2)相关的法律、法规对律师及其执业机构的不正当竞争行为缺乏统一、明确的规范,没有统一的组织机构对其不正当竞争行为进行监督和管理,从而导致律师行业的不正当竞争虽然在较大的范围存在但仍没有受到足够的重视的局面。(3)外部相关体制的不合理导致律师行业不正当竞争行为的存在。如在税费制度上,对律师事务所征税时倾向以企业定性,实行高税率,而在物价上制订收费标准时又倾向以事业单位定性,实行低收费,又由于各地在税费标准上存在差距,从而导致一些律所采取规避法律的手段实行不正当竞争。即先在实行较低税率的地区注册,然后在经济发达、高税率的地区设立分所营业,以逃避税收;(4)社会的整体导向以及当事人的价值取向促使律师将追求胜诉作为办理案件的目标,社会整体导向是能打赢官司的律师才是好律师,当事人也正是基于此种价值取向来选择委托律师。为了胜诉,一些律师及律所不得不动用各种手段、通过各种途径进行不正当竞争;因此,律师行业的不正当竞争与当前的社会风气也有较大关系。从目前来看,律师行业的不正当竞争主要有以下特点:(1)不正当竞争行为主要发生在一些经济发达的大中城市和沿海地区;在这些地方,由于律师及律所比较集中,众多的律师及律所为了争夺有限的案源,必然会采用各种不正当手段争抢业务,排挤同行;(2)不正当竞争手段多样化且具有隐蔽性。1995年司法部虽然发布了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《规定》),但由于对律师行业不正当竞争行为的界定不明导致现实中存在的一些不正当竞争行为并未纳入不正当竞争之列,现实中不正当竞争手段呈多样化的特点。如《规定》中对律师及律所的广告宣传问题缺乏详细规定,导致律师界利用各式广告进行不正当竞争的事例比比皆是,一些虚假及夸大的宣传混淆视听,误导当事人,严重损害了律师在广大人民群众心目中的形象,也扰乱了法律服务市场的秩序。而前述的因兼职、特邀律师的存在所导致的不正当竞争则具有较大的隐蔽性。二、禁止律师行业不正当竞争的必要性(一) 是规范律师行业秩序的需要律师行业作为市场经济体系中的一部分,必须遵循市场规律,市场规律要求市场主体在商品交换过程中应遵循公平、平等、诚实信用、公开和效益原则,否则各行其是必然导致混乱。社会主义市场经济维护和促进平等、公平竞争,反对不正当竞争和垄断。 不正当竞争作为正当竞争必然伴侣,在客观上将引起资源配置背离价值规律,造成资源流向的不合理,使市场机制不能正常地发挥作用, 从律师行业来说,律师及律所的一些不正当竞争行为,如无正当理由,以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的行为是严重背离市场价值规律,市场价值规律要求商品依据其价值进行等价交换。一些引人误解的虚假宣传行为从本质上来说也属于欺性交易行为, 其结果将造成法律服务市场的混乱,使当事人无法选择正确的选择法律服务,其合法权益由于缺乏正确的法律指导将得不到及时、合法的维护,另一方面一些高素质的律师由于受不正当竞争行为的排挤,无法获得充分的案源,无法施展才能,为了在法律服务市场的竞争中生存,最终或许也将走上不正当竞争之路,其结果将导致律师业务素质的下降,使律师在广大人民群众中的整体形象受损,因此,禁止律师行业的不正当竞争是规范律师行业秩序,保证法律服务资源的合理配置,提高律师的整体业务素质的需要。(二) 是维护法律正确实施、保证我国法治目标实现的需要十五大明确提出我国社会主义法治的目标是依法治国、建设社会主义法治国家,社会主义法治目标的实现有赖于有法可依、有法必依、执法必严、违法必究原则的贯彻。就律师行业而言,虽然律师不再是国家法律职能的执行者,但其仍承担维护法律正确实施根本任务。律师的根本任务有两层含义:(1)律师及其执业机构自身必须严格依法办事;(2)律师有责任敦促执法机关和当事人严格依法办事。 律师根本任务的实现是我国法治目标实现的重要环节。因此,律师在其执业过程中若实施诸如故意诋毁其他律师或律师事务所声誉、故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷等不正当竞争行为的,其本身就是违法行为,不仅无法实现律师的根本任务,而且是严重破坏社会主义法制建设的行为,另外,律师利用其兼有的其他身份(如以前曾在行政、司法部门担任过领导职务或与现任行政、司法部门领导有特殊关系的)在法律服务市场进行不正当竞争的行为将严重干扰我国司法机关依法独立行使审判、检察权,是对“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则的践踏,因此,禁止律师行业的不正当竞争是律师及其执业机构严格依法办事的要求,是由律师的根本任务决定的,禁止律师行业的不正当竞争对于司法机关排除干扰、依法独立办案、保证法律的正确适用有重要意义。从根本上来说,禁止律师行业的不正当竞争是保证我国法治目标实现的需要。(三) 是参与国际竞争的需要市场经济是开放经济,它一方面要求建立统一开放的国内市场体系,另一方面也要求国内市场国际化,加入国际经济循环,实现全球范围内社会资源的合理配置,从而促进全社会生产力的发展。 从法律服务市场来看,1992年6月26日司法部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》中规定外国律师事务所未经司法部批准和国家工商行政管理局登记注册不得在中国境内设立办事处并从事业务活动;不得规避法律,以咨询公司、商务公司或其他名义从事法律服务活动;不允许外国律师直接在我国境内设立律师事务所或与中国律师联合在我国境内开设律师事务所。另外,办事处不得聘用中国律师,不得办理中国法律事务。这些规定实际上是限制法律服务市场的对外开放。但自1986年我国正式提出恢复GATT席位的申请后,为了在“复关”问题上取得有利及主动地位,我国于1991年7月对世界做出了先一步开放包括银行、广告、旅游在内的6个专业服务行业的初步承诺,1992年7月起正式开始了允许外国律师事务所在中国设立办事处的试点工作。 在申请加入WTO的谈判过程中,我国已提交了服务贸易市场开放承诺单,根据承诺,中国一旦加入WTO,作为专业服务贸易领域一部分的法律服务市场将逐步开放,对外国律师业务的限制将逐步消除,国内外律师业的竞争将加剧,就两者的实力而言,国内律所无论是在服务理念和管理模式还是在办公的软硬环境方面都无法与国外律所相比,在此种情况下,本国律师及律所如果不注重提高自身素质,不注重改善软硬服务环境,仍把精力放在诸如拉关系、走后门、低收费等不正当竞争行为上,其结果必然会失去在市场中的竞争力,最终被市场所淘汰。二、 禁止律师行业不正当竞争问题的可行性探讨禁止律师行业不正当竞争的可行性问题关键是如何将禁止不正当竞争的规范或规定在实践中付诸施行的问题。应该说我国法律理论及实务界在较早以前就对律师行业的不正当竞争问题给予了关注,早在1995年司法部就制定了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》,其中对不正当竞争行为做了界定,规定了不正当竞争应承担的法律责任及惩戒机构和方式,然而该《规定》在实践中绩效不佳,律师行业的不正当竞争不仅没有得到遏制,反而呈蔓延之势,时至今日,律师行业的不正当竞争问题再度成为法律理论界及实务界探讨之焦点,其核心问题仍是可行性问题,笔者认为禁止律师行业的不正当竞争可从以下几方面着手:(1) 对律师行业不正当竞争行为的禁止应由立法机关制定法律规范来调整;我国律协的功能与国外律协有较大差别,如美国律协(简称ABA)有立法权,美国的律师立法是由律协而不是由政府的立法机构来进行,其制定的法律法规经各州政府的议会或高等法院通过后具有普遍的强制性。 而我国律协是社团法人,是律师的自律性组织,它没有立法权,其制定的规则也不具有强制性的规范作用,仅具有行业内的一般规范和指导作用,因此,在我国仅依靠自律或由没有强制力保障的行业规范来禁止律师行业的不正当竞争只能是一种权宜之策,从长远来看,只有将其调整的层次上升到立法的层面,即制定具有普遍强制性的法律规范才能实现令行禁止;因为法律规范在道义上的公正性,在形式上和内容上的明确性、稳定性,在效力上对全社会的普适性、权威性,都是其他社会规范所无法比拟的。 (2)在禁止性规范中应准确地界定不正当竞争行为的内涵及外延,尽量以明确的列举式方式规定不正当竞争行为的种类。我国1995年司法部的《规定》之所以效果不大,在很大程度是由于对不正当竞争行为的界定不明、列举行为的外延过宽所致。如关于律师行业的广告宣传问题,其规定不符合实际的宣传为不正当竞争,但到底哪些行为是不符合实际在实践中难以把握;而事实上一些即使符合实际的宣传也可能构成不正当竞争,如某律师与法官有亲戚关系或其它特殊的关系,某律师曾担任过法院院长或其它领导职务,这些事实都是符合实际的,而且也是现实中不正当竞争的主要途径或方法,然而《规定》将其排除在不正当竞争之外,显然不妥。(3)应完善对律师行业不正当竞争行为的法律监督机制,健全律师惩戒组织机构,建立律师惩戒委员会的办事机构。强化律师惩戒委员会的功能,严格依法追究实施不正当竞争行为的律师及其执业机构的法律责任。95年《规定》颁发后,律师行业的不正当竞争行为不仅没有得到遏制,反呈蔓延之势,其主要原因是缺乏相应的内、外部监督机制,惩戒机制不完善,如律师惩戒组织机构不健全,律师惩戒委员会功能没有得到强化。律师实务界的一些不正当竞争行为有目共睹,如关系案,人情案,但由于缺乏有效的内、外部监督机制,使得实践中对律师行业不正当竞争的检举、举报情况甚少,导致有关律师行业不正当竞争的案源缺乏,相关的法律责任及法律制裁也就无法落实,法律的强制性和权威性也无从体现。法律规范只有得到实施它才有实效, 因此,要禁止律师行业的不正当竞争,保证律师行业的健康发展,工作的重点应放在如何具体落实相应的规范或规定上。参考文献:刘瑞复主编:《中国经济法律百科全书》,中国政法大学出版社1992年版,第635页。谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第220页。胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第64页。谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第256页孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。徐孟洲主编:《市场竞争的法律调整与对策》,中国政法大学出版社1993年版,第31页。②盛杰民主编《反不正当竞争法的理论与实务》,中国商业出版社1994年版,第261页。根据我国《律师法》规定,律师有二个层次的任务,其具体任务是维护当事人的合法权益,根本任务是维护法律的正确实施。胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第66页。孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。周福民 洪晴:《中国律师如何面对WTO》,载《中国律师》2000年第1期青锋编著:《美国律师制度》,中国法制出版社1995年版,第113页。赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第124页。(奥)凯尔森著 沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页
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法律论文选题原则:1、有研究价值。它是指法律论文题目有学术价值,即有助于法律专业和法律学科的发展。2、有重要的现实意义。它是指对依法治国,建设社会主义法治国家有
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