法律史论文投稿

一、本刊是中国社会科学院近代史研究所主办的专业学术刊物，登载1840—1949年中国近代史领域内的最新研究成果和信息，包括研究论文、书评及文评、专题述评、读史札记、史实考订、史料评介、学者书札、学术信息等，酌情刊载论述1840年以前或1949年以后史事的文稿。热诚欢迎国内外学者惠寄稿件（限中文稿），热诚欢迎读者提出批评和建议。　　二、本刊提倡实事求是的学风，贯彻“百花齐放、百家争鸣”的方针，大力倡导探索创新的学术研究和相互尊重的学术争鸣。本刊设有“学位文选”等栏目，鼓励学术新人投稿。　　三、本刊实行专家匿名审稿制，选取稿件惟重论文质量及学术建树。　　四、来稿字数不限；提倡言简意赅，详略得体。　　五、来稿务请遵循学术规范，遵守国家有关著作权、文字、标点符号和数字使用的法律和技术规范以及本刊有关规定。投稿以电子邮件或纸质打印稿形式均可。　　六、若来稿为专题论文，请附300字左右的内容提要和5个以内关键词。　　七、为便于审稿，纸质稿请另纸提供作者情况，包括姓名、职称、工作单位、通讯地址及邮政编码、电话、传真、电子信箱，并注意不在文章中出现能使审稿人直接判断作者身份的提法。　　八、来稿一经采用，即行通知。稿件寄出三个月后未收到采用通知者，请自行处理。　　九、来稿一律不退，请作者自留底稿。　　十、来稿请径寄本刊编辑部，勿寄个人，以免遗失或延误。　　纸质稿请寄： 北京市王府井大街东厂胡同1号《近代史研究》编辑部 邮政编码：100006

有关法学与爱的三个话题请允许我在开头就突兀地提出自己新近的一个小想法：我坚信，法学的内在，正是一代又一代法律人对人类所怀有的巨大的爱。是的，这个念头有一些乌托邦的味道，并且掺有太多因温情脉脉而显得模糊不清的暧昧，使其更像是歌德诗作中拙劣的一行，而不应出现在一篇西方法律思想史论文的开头。但，我希望自己这不成熟的观点能得到更多人的认同与肯定，并付之身体力行，成为法学研究的信条、法学教育的目标。或者，其实在我做出自己的论述之前，当下的大多数法律人早已或清晰或模糊地认识到了这一点，他们队法学进行深刻的探究正是出于对全人类的爱、对人类命运的关怀，而不是——争名逐利。这，更能让我欣喜。同时，我也希望通过论述让自己切实地明白真相是否如此，倘若在其中我发现了自己是错误的，或者由他人指出，我也是同样深感庆幸的。虽然，在论述之前，甚至可以追溯到在接受正规法学教育之前，我就早已坚信，正如冉阿让所说，除了相互关爱之外，世人别无他事可做。1， 关于我与法学这个之于我——一个法学本科生——来说不啻为哥伦布的新大陆的大发现其实起源于一次读书经历，它并不能算是多么奇特，但却绝不普通。就像瓦格纳在半梦半醒之间脑中迸出冥思已久的序曲间调一样，“这一切，都是偶然的顿悟”。何勤华老师在《战争与和平法》的“中译者序”中写了这样一句话：格劳秀斯的《战争与和平法》的中心思想，凝聚到一点，就是对人类和平的执著追求，就是对人类的爱。读到这句话时，我正坐在敬文图书馆三楼广阔的中央大厅里。午后的阳光通过天顶大块的玻璃直射下来，一种暖洋洋的温馨在我周身洋溢起来，如同一片墨迹的淡淡晕染。我看着那些空无一物的明亮，心中突然爆出意种惊恐的木然和碎裂的声响，铁马冰河，天崩地裂。这种莫名的错愕，源于我从少年时代起就对法律所怀有的不友好的印象。造就这种印象的原因不外乎是每个男孩子在少年时期都会具有的那种如同犀牛般的反叛脾性，对执政者的天然的抵触。在我高二高三那段最精彩的文科班生涯中，周围所有的朋友几乎都是自然而然地信奉无政府主义，虽然事实上没有一个人知道那到底是什么。那时，我们每个人都牢记着雨果在1862年元旦为其著作《悲惨世界》写就的序言：只要因法律和习俗所造就的社会压迫还存在一天，在文明的鼎盛时期人为地把人间变成地狱并且使人类与生俱来的幸运遭受不可避免的磨难；只要本世纪的三个问题——贫穷使男子潦倒，饥饿使妇女堕落，黑暗使儿童羸弱——还得不到解决；只要在某些地区还可能发生社会的毒害，换句话说，同时也是从更广的意义来说，只要这个世界上还有愚昧和痛苦，那么，和本书同一性质的作品都不会使无用的。在重新回味这段话的过程中，我仍然有着抑制不住的激动，脑海中依旧会泛起那些恶毒的法律与刑罚对冉阿让所做出的迫害，而想到更多的，是现实生活中所存在的那些因法律的不公而带来的悲剧。最有代表意义的，就是最近的“许霆案”，这个闹剧所反映出的，也许不仅仅是司法者的愚蠢，而更是法律本身的某些特质吧。当我们班——一群“新生的法律人”在对此案进行课堂讨论时，竟然有更多的同学说，也许法律错了，但，法律就是法律，无论我的内心如何，我只能认定其是盗窃金融机构。我当时顺应着她们悲哀地感受着这种无奈。这就是我在接到法学院的录取通知书时所遇见的场景，我将投身给这样一个矛盾的事业——彪炳正义，本身却正是正义最大的破坏者。是的，正义，在法律人的脑海中，这似乎是一个被遗忘的词汇中。在我所已经接受过的将近其一半的本科法律教育中，似乎从来没有人教过我们要如何正义。没错，很多老师跟我们说过正义的概念，种类繁多，有广义的，有狭义的，有古代的，有近代的，咬文嚼字，引经据典。但是，却从来没有老师告诉过我，我是否应该为我心中的愤怒而奋不顾身，提携玉龙为君死，我以我血荐轩辕。也从来没有一个老师跟我说过如马英九主席一样对法科学生的要求：“法律学子应立誓秉心公正、为民谋福、担当正义守护，否则即不配学法！”反倒是我的母亲，给了我一些启迪。寒假时，我陪母亲看央视热播剧集《闯关东》，其中有一个片段:在日军的炮火轰炸下，法庭被震得微微颤动，中国法官冒着生命危险，也顶着亲日政府的压力，依然裁决了作为被告的日本人败诉。母亲连头也没回、淡淡地跟我说，你以后也要做这样的法官。母亲的这种她认为理所应当的期许让我倍感羞愧，我深知这一切有多么难，在一个司法并不独立的国家。我相信，在我之前，就已有很多的法律学子为没法实现母亲对自己所提出的这个最起码的盼望而内疚。可我并不知道，今后还会不会有；或者，什么时候才会没有。我也只能痛苦地相信，或者无力地辩解，这不怪我们，我们尽力了。然而，无论如何，我不能接受对不正义的妥协。为此，我始终在寻找，法律这个领域里，“正义”这个支点究竟在何处。哪怕，只是为了面对母亲时，能拥有一份坦然。2， 关于战争所以，我要毫不犹豫地说，也许，何勤华老师的那句话让我找到答案了，而且答案竟然如此简单——爱。原来真相也许就是这样一个简单的结论：法学的目的在于设计一种使全人类或者其中一部分人的生活更和谐的秩序，正如博丹提出国家的主权、洛克倡导权利的合理分配、卢梭呼吁良好的民主政治。也就是说，这些伟大的天才，他们在进行法学研究时，心里充斥着的，正是对全人类的无私的爱。而我眼前的这本书——《战争与和平法》，无疑也是格劳秀斯先生基于这种天才的爱而完成的“世界性的著作”。在《战争与和平法》这本书中，格劳秀斯先生依次探讨了战争发生的原因、财产权与人身权的本质以及其所依据的理由、所有权的义务、王室继承权的规则、受契约保护的权利、条约的效力和解释、以及国际法上的主体等等在战争中至关重要的问题，而凡此种种，起目的都在于设计一种战争的规则。“设计一种战争的规则”，这句简单的概括有些冷冰冰的工业世界特色，它的背后所隐藏似乎是更大批量的战争。因为，由工业社会所约束的思维往往有一个：一个事物的规范化必然导致批量化。所有的大规模产业无一不有自己的“规则”。若战争也应验此规律，那是不可设想的。然而，天才的荷兰人当然不会是战神的侍从，他的理论也自然不会是爱因斯坦最终早就了原子弹的相对论；他为战争所设计的规则，旨在从对战争三个重要环节的规定从而达到对战争的全面限制、对非正义战争的彻底根除，这三个环节分别是：挑起战争的原因，战争中的具体行为，结束战争的机制。这人类历史上最杰出的成果之一，却正是“荷兰的囚徒”所身经的那个苦难时代的产品。本书出版在1625年，17世纪刚过去四分之一的时候。整个欧洲处在一种看似平静的氛围之中：宗教改革已进入尾声，资产阶级尚未剑拔弩张，王室贵族与教会还在享受残存的荣耀。但在后来，这种平静很快就被证明是各方势力暗中彼此消长而表现出的一段僵持：宗教改革的思想已深入人心，资产阶级正蓄势待发，王室贵族与教会已无可救药却仍希冀苟延残喘。打破寒潭，在海峡对岸，是世界资产阶级革命的号角——光荣革命；而在欧洲大陆，则是最终拖垮了哈布斯堡王朝的“三十年战争”。处在这样一个瓶颈般的年代，荷兰的天才已经预感到一场新的利益分配即将开始，战争这“伟大的清洁剂”必将涂炭生灵。他深知，战争对于执政者来说只是谈判桌上的筹码，对于天下苍生来说却是最深重的苦难。正如荷马所哀叹的：“阿瑞斯的光荣的巨盾上满是勇者的鲜血！”我猜想，天才每思至此，必当泪如泉涌，情难自禁。他明白，他无法阻止战争的到来，那么，也许，他就只能尽一己之力使人类受的伤害尽量减少。这正是格劳秀斯先生最可爱的地方，也许他的理论毫无作用，也许这个世界上的战争该杀伤多少人依旧杀伤多少人，但是他做了，他尽了自己的力量。他，表达了自己的那份伟大的爱。他在临睡前、临死前都不会遗憾了。（他让我莫名地想起许三多。）然而，他做到了，在他之后，战争是有了一套详细的规则，从宣战到停战，一切都必须有模有样、有板有眼地进行。固然，这不是单凭他的一本书就做到的。但，正是他率先发出了和平的呼喊，后世大家云集响应，经过了一代又一代的卓绝努力，才最终创造了当今世界这样一个国际秩序相对稳定的大环境。谁能说，这不是法律人献给全人类的最广博无私的爱？3， 关于死刑这是《论犯罪与刑罚》第二十八章的章节名称。在看贝卡利亚的这本书之前，我是坚持死刑存置论的。我相信读过侦探小说女王——阿加莎·克里斯蒂的作品的人都会坚持死刑的正义性。我可以列举很多，《ABC谋杀案》、《人性记录》、《斯太尔斯庄园奇案》等等，波洛可不愿意像福尔摩斯那样去找一个化妆成乞丐的男人，除了伤亡惨重的恶性犯罪，可没有什么值得这个生活品味颇高的矮个子比利时人为之动用他那“灰色的小细胞”。从而，他所挖掘出的犯人，无一不是令人欲杀之而后快的。其中，《东方快车谋杀案》无疑是最著名的，而它也因众所周知所以引用起来相当方便，它唯一不同的地方倒不在于其复杂而精致的犯罪手段，而是那个罪大恶极的人不是杀人的人而是被杀的人：小阿姆斯特朗被一个罪犯绑架并谋杀，这个罪犯通过行贿等不法手段逃脱刑罚，但多年后，小阿姆斯特朗的家人们在一列火车里谋杀了他。我相信没有会认为波洛对这一干杀人犯不予追究是不正义的，反而，我们只会抱怨法庭的无能、法官的腐败。在法学范围内，它可以扯出很多相关的话题，自然正义啦，同态复仇的正义性啦，但是，我在那时只愤慨地想到，若在现在，那个罪犯无论如何也是不会死的，那么多无可救药的杀人犯都会在英美舒适的监狱里度过余生，这简直是对法律的嘲笑。这种想法，后来看女王的很多小说时都会泛起来。请注意，我上面说到了“无可救药”，这是我所有这些自以为正义的愤怒的一个错误的基础。当然，这是贝卡利亚告诉我的。在贝氏关于死刑废止的论述中，我认为他最重要的是两个论点：没有人有权力剥夺别人的生命，包括执法者；死刑并不比终身苦役刑更具有改善力。“关于死刑”这一章并不长，但小贝（他写这书的时候好像只比我大五六岁）始终在傲气十足地围绕着这两个论点在进行对死刑的讨伐，但是他的论点在说明什么？前者是在竭力保证犯罪人的生命权，这是后者的基础;而后者，却是在明白无误地告诉大家，每个人都是可以改好的。这是一个天真得如同诗人一般的论点，像顾城一样说：“我眼睛看到的地方都盛开着花。”他让我记起一个小孩子，他说，谁说动物就想到大自然里去呀，小老虎找不吃的会饿死，小鹿会被大老虎咬死，还是动物园里最好。天才的通病是太单纯。世人都这么说。小贝希望每一个人皆能如他一样明白：无论多么罪大恶极的人都是有改过自新的可能的，只要这个社会施予其足够的爱心，而不是将社会在那些恶性犯罪中所应承担的责任都推卸到罪犯一个人身上，让他一死了之。但是，并不是所有人都能怀有天才的如此傲岸的爱的，他的博大无边的爱促使他不能放弃对任何一个灵魂的关怀。其实，对“全人类”这个虚泛的概念的爱并不是很难去怀有的，它只需一种悲悯之心，这是可以由文学、宗教等培养而成的；而将爱无分高低地施予每一个个体身上，这是很难做到的。嫉恶如仇，是正义；关怀包括正义在内的每一个人，这是接近于神性的高尚。在后世，有众多的法学大家也正是基于他们对人类所怀有的巨大的爱而“为废除死刑而战”（其中最为杰出的无疑是罗贝尔·巴丹戴尔）。他们也应该受到与小贝相同的尊敬。结语第一次毫无限制地些论文，于是就真的把自己想写的写出来了。谢谢老师的自由题目，也谢谢老师的费神批改。（很幸运能上老师的课）法学是爱，请相信我。爱是经久忍耐，慈悲为怀。爱是不嫉妒，爱是不自吹，爱是不狂妄，爱是不乖张，爱是不自私，爱是不轻易动怒，爱是鄙视不义，爱是喜欢真理。爱是凡事包容，凡事相信，凡事盼望，凡事忍耐。——语出《圣保罗至哥林多书》参考资料1， 关于第一个话题，除雨果的《悲惨世界》外，还有大仲马的《基督山伯爵》，巴尔扎克的《邦斯舅舅》。法律的不正义在这三部小说里表现得淋漓尽致。虽然巴尔扎克的稍温婉一点。向这三位十九世纪的法国小说家致以同样的敬意。2， 关于第二个话题，以电影为主，奥黛丽·塔图主演的《漫长的婚约》，梅尔·吉布森主演的《爱国者》，布拉德·皮特主演的《特洛伊》，刘德华主演的《投名状》。战争毁灭一切，阿瑞斯与黑帝斯的双手始终紧紧相连。和父亲一起看的《爱国者》,父亲哭了。3， 关于第三个话题，除贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》外，还有罗贝尔·巴丹戴尔的《为废除死刑而战》。对死刑的论述同样深刻，前者在理论，后者在亲历。还有两部小说，莫言的《檀香刑》和潘军的《死刑报告》，前者写了一个刽子手的生涯，后者写了许多死刑的冤案。前者远比后者精彩。4， 还有什么。《法律人，你为什么不争气》，陈长文、罗智强著，法律出版社2007版。《刑法格言的展开》，张明楷著，法律出版社2005版。《先知》之第十三篇：论律法，【黎巴嫩】纪伯伦著，王立译，北京出版社2006版。引用到了这几本书的词语和造句方式。

（三）法律属性的公法化到私法化　　中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。　　中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕　　法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。　　（四）法律体系的封闭性到开放性　　中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。　　中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。　　（五）司法与行政的不分到司法独立　　中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有学者认为：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。　　章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《中华民国临时约法》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。　　三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面

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