关于国际私法的论文

文章摘要: 无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，我国国际私法的立法都应该选择法典形式。对其体系结构的选择应该采取总分结构，总则主要是关于国际私法基本原则的规定，分则不仅包括法律适用规则，也应包括国际民事程序方面的规则。 文章关键词: 国际私法 立法模式 立法结构 文章快照: 要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等内容。根据以上的分析，笔者认为设计我国未来国际私法法典可采取总分的结构形式。但是，我们对于总则部分必须区别统领整个国际私法制度的总则和统领法律适用的总则，分别进行规定；对于分则采用两个部分并行规定的方式，即先规定法律适用的内容，然后再规定国际民事诉讼的内容，不采取我国《示范法》将管辖权和司法协助分开规定的结构。应该说，《示范法》的结构在我国没有理论的支撑。在我国国际私法的学理上，从来就没有将管辖权的内容置于法律适用的前面，况且将诉讼部分分为两处规定，即前面规定管辖权，后面规定司法协助，这样规定会将诉讼中的例如外国人的民事诉讼地位、期间和诉讼保全等内容遗漏。我们将管辖权和司法协助等程序内容合并规定在法律适用之后，不仅可以解决立法的遗漏问题，而且这种做法具有理论上的支撑，从我国目前的国际私法经典教科书来看，也都是将它们放在一起论述的。例如，韩德培主编的《国际私法新论》(武汉大学出版社1997年版)第4编规定了国际民事诉讼法，包括概述、管辖权、送达、取证、期间、保全、判决的承认与执行、国际司法协助等内容，第5编规定了国际商事仲裁；】29李双元等著的《中国国际私法通论》(法律出版社2003年第2版)第5编规定了国际民事程序法，包括国际民事诉讼和国际商事仲裁两个部分的内容，在国际民事诉讼中又包括概述、外国人民事诉讼地位、国家豁免、外交豁免和国际组织豁免、国际民事管辖权、平行诉讼与不方便法院原则、期间与诉讼时效、财产保全、海事强制令与证据、国际司法协助、外国法院判决的承认与执行等内容；黄进主编的《国际私法》(法律出版社1999年版)却将所有解决争议方法放在一编中，即第4编国际民商事争议的解决；肖永平在其《国际私法原理》(法律出版社2003年版)中将程序问题放在全书的最后几章，即第18章国际民事管辖权、第19章国际民事司法协助、第20章外国法院判决的承认与执行、第21章国际商事仲裁协议、第22章国际商事仲裁的法律适用、第23章仲裁裁决的承认与执行，最后，增加国际商事关系和国际海事关系的法律适用的内容，其中，国际商事关系包括国际代理关系、国际投资关系、国际金融关系、国际票据关系、国际破产关系、国际运输关系、国际保理关系、国际服务贸易关系、国际信托关系等内容；海事关系包括船舶国籍的确定、船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、海事责任赔偿限制、海事契约、船舶碰撞、海难救助、共同海损等内容。综合上述分析，笔者对我国未来国际私法法典的结构作出了如下设计：④序言(主要规定国际私法立法目的和宗旨等内容)。第1编，法律适用。包括第1章，法律适用的一般规定。第2章，民事关系的法律适用，包括第1节，民事主体；第2节，物权；第3节，知识产权；第4节，债权(包括第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理)；第5节，婚姻家庭；第6节，继承。第3章，商事关系的法律适用，包括第1节，国际代理；第2节，国际保理；第3节，国际破产；第4节，国际信托；第5节，国际服务贸易；第6节，国际运输；第7节，国际投资；第8节，国际票据；第9节，国际金融。第4章，海事关系的法律适用。第2编，国际民商事程序。包括第l章，一般规定；第2章，管辖权；第3章，司法协助；第4章，国际仲裁。附则。④这只是笔者对我国国际私法未来的法典结构作的粗线条设计，对每一部分条文的具体安排以及所涉及的内容，另撰文进行具体说明。参见徐伟功：《中国国际私法典体系结构初探》，《法商研究》2005年第2期。130 相关文章:[1] 论弱者权益保护之冲突法视野 《郑州航空工业管理学院学报:社会科学版》2008年06期[2] 论当代国际关系对国际私法的影响与作用 《天津市政法管理干部学院学报》2008年04期[3] 柔性宪法下国际私法的重大变革——英国国际私法之宪法解读及启示 《福建政法管理干部学院学报》2008年02期[4] 欧洲公共秩序的独立 《华东政法大学学报》2009年01期[5] 从比较法的角度论欧洲法律选择方法的新发展 《江淮法治》2009年04期[6] 试论我国国际私法的健全与完善 《四川警察学院学报》2009年01期[7] 比较法视野下的国际私法渊源——兼论一般国际惯例不是国际私法的渊源 《时代法学》2009年02期[8] 传统国际私法与现代国际私法论略 《河南省政法管理干部学院学报》2009年03期[9] 论“直接适用的法”——以立法与司法实践为视角 《辽宁师范大学学报:社会科学版》2009年03期[10] 我国国际私法领域采用判例制度可行性探究 《贵州工业大学学报:社会科学版》2008年04期

论国际私法领域国际惯例的适用摘要 4-8 前言 8-9 第一章 国际惯例概述 9-19 一、国际惯例的概念及特征 9-12 (一) “惯例”及相关词语释义 9-10 (二) 国际惯例的含义 10-11 (三) 国际惯例的特征 11-12 二、国际惯例的种类 12-14 (一) 强制性国际惯例与任意性国际惯例 12-13 (二) 成文国际惯例与不成文国际惯例 13-14 (三) 实体性国际惯例、冲突性国际惯例 14 三、国际惯例的性质 14-19 (一) 国际惯例是不是法 14-16 (二) 国际惯例是否属于强制性惯例 16-17 (三) 国际惯例是补充法律漏洞的方法之一 17-19 第二章 国际惯例的效力 19-26 一、国际惯例效力的表现形式 19-20 (一) 契约性效力 19-20 (二) 强制性效力 20 (三) 替补性效力 20 二、国际惯例取得效力的途径 20-22 (一) 直接途径 21-22 (二) 间接途径 22 三、对国际惯例适用效力的限制 22-26 (一) 适用范围的限制 22-23 (二) 强制性法律规范限制 23-24 (三) 公共秩序保留制度的限制 24-26 第三章 国际惯例适用的立法实践 26-33 一、国外关于国际惯例适用的规定 26-27 二、我国立法对国际惯例适用的规定 27-31 (一) 实体规范国际惯例说 28 (二) 冲突规范国际惯例说 28-29 (三) 国际惯例二元说 29-31 三、关于我国适用国际惯例的立法建议 31-33 第四章 国际惯例适用的司法实践 33-43 一、各国实践中对适用国际惯例的态度和实践 33-35 (一) 允许当事人选择国际惯例而不参照任何国内法 33 (二) 将国际惯例与国内法结合起来适用 33-34 (三) 较严格的限制对国际惯例的适用 34-35 二、国际惯例在我国适用的司法实践 35-43 (一) 国际惯例适用的条件 35-37 (二) 国际惯例适用的途径 37-41 (三) 国际惯例适用中的冲突及解决方法 41-43 结语