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花usahana兔
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反叛的路鲁修

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内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现,后来,一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任,并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现,因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然,企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制,在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时,软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现,但由于缺少了国家强制力的推行,因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义,且从广义上看,司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。 自20世纪70年代以来,越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业,为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是,对处于不同地域、文化中的企业,甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说,其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为,在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下,这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然,这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平,而道德则总是“具有多样性”。[1]作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干,某些情况下,法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果,道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。 一、企业社会责任的性质 企业社会责任(CSR:Corporate Social Responsibility),即企业的社会性的责任,迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行(Inter-American Development Bank)持续发展部原经理AntonioVives指出的,即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解,比如,有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题,而这些问题一般是属于政府责任(responsibility)范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球(planet)和环境。对于‘责任’一词,一些人认为其指企业行为(actions)的责任(accountability),其他人则认为是对社会的职责(duty),还有些人认为是良好的判断(即金科玉律中常说的‘己所不欲,勿施于人’)。”[2]至于对“企业社会责任”一词的解释,在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。 尽管如此,人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识,即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正,其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然,由于对“企业社会责任”的理解不一,不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说,对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。 (一)最初的道德责任——企业社会责任的产生 企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中,我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的,市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内,或者,如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的,市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然,他所考虑的是他自己的利益,而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着,去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的,可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益,常常能促进社会的利益”。[3]现在,这种观点依然存在,以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念,他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内,利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”,是“最坏社会的信条”。[4]古典经济学的主张是可以理解的,他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题(包括社会问题),因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然,对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界,管理大师彼得·德鲁克曾说,“如果你发现经理主管打算承担社会责任,立即解雇他,越快越好!”[5]韩国商法学者李哲松教授也认为,“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质,且企业社会责任的内容模糊,义务对象也笼统而不明确。[6] 但是,“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进,一方面,社会化成就了市场主体规模的大幅扩张,也给其带来了丰厚的利润;但另一方面,与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来,如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现,对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此,对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外,更多的是企业,尤其是公司制企业,其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。 早在1895年,美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔(Albion w.Small)就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处,私人企业也应该为公众所信任”,这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿(Oliver Shelton)首次提出企业社会责任的说法,他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来,并认为企业社会责任包含道德义务。1953年,美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩(Howard R.Bowen)出版了《企业家的社会责任》一书,才使企业社会责任正式走进人们的视野。[7]特别是自20世纪70年代以来,西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时,兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益,履行保护环境、消除污染等社会责任,将其经营目标与社会目标统一起来。至此,企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天,社会责任‘是否需要承担’已经过时,唯一剩下的问题就是:‘具体承担什么和怎样承担’”。[8] 从企业社会责任的产生过程可以看出,企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求,它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织,而且正因为如此,即使它们不是道德人,但是却具有了接受道德评价的道德身份。”[9] (二)多元化责任——企业社会责任的发展 企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是,当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任,而且是彻头彻尾的道德责任,此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的,正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的,“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来,所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”[10]在道德责任论者看来,企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制,有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯(Fairfax)指出,一般来说,企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是,即使企业的行为跟他们花言巧语(rhetoric)的责任承诺不一致,也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明,当一个人作出许诺的时候,她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说,这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且,当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时,许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然,他也认为,“企业是拟制的实体,那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地,尽管企业由一个个的自然人组成,这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量,但是,在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的,特别当我们将关注的目光投在增强企业代理人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13] 但显然的是,将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是,现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的,“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的,因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施,比较起来,社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任,但是其概念比后者更为广阔。”[14] 实际的情况是,企业社会责任虽最初产生于道德的需要,但这种道德责任并未到此为止。伦理的软约束离不开法律的强化,道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体,于是,随着时间的推移和社会的发展,在存在任何实在法体系的社会(国家)中,企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外,另一部分(特别是对企业的道德底线要求)则逐渐上升为(广义的)法律要求:(1)对于有些社会责任的承担,法律直接对企业施加强制性,此时道德责任便成了法律责任,自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。(2)对于另外一些社会责任的承担,有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求,但法律并不能直接强制企业承担,这种社会责任可称之为狭义的软法责任;有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求,这种社会责任同样不具有国家强制实施性,此即广义上的软法责任。[15] 因此,从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任,也可能是纯粹的道德责任,还可能是软法责任(包括广义和狭义的),即一种多元化的责任。实际上,“企业社会责任”本来是个外来词,在英文中,Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”,Obligation是具体的法律或道德约束,Liability是归责意义上的“责任”,而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置,既可以是某种法律上的义务、职责职权,也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16] 不同性质的企业社会责任的实现机制不一样,法律责任可以由国家强制实现,道德责任与国家强制无关,软法责任则介乎两者之间。例如,美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为,涉及了10个领域。同时,他们又将这些社会责任行为分为两类:一是自愿性的行为,由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用;二是非自愿的行为,这些行为由政府借助激励机制引导,或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然,这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然,这三者之间的边界也并非一成不变的,随着社会的发展,它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家,由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现,因而考察这三者之间界限的变化,尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化,并探讨其实现机制便具有现实的意义。 二、企业社会责任的法律责任化及其限制 法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此,企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来,即企业社会责任的法律责任化,这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然,企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围,推动企业社会责任的实现。 (一)企业社会责任法律责任化的形式 由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反,因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前,许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》,其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定:“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事,并且在如此行事时,已经考虑了:(1)任何决策从长远来看可能的后果。(2)公司雇员的利益。(3)培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。(4)公司的运作对社区及环境的影响。(5)通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。(6)在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定,当公司的目的条款包含,或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时,第1款即应当在以下意义上产生效力:为了公司全体成员利益而促进公司成功,也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任,特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度,在公司债权人利益保护上独树一帜。[20] 除了公司法和商法典外,其他立法通过强行性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如,英国1986年《破产法》第214条规定,如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免,却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失,这时所进行的交易为不当交易(wrongful trading)。在这种情况下,法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础,为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定:董事会在制定重要经营决策,特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时,除了考虑股东的利益外,还要考虑其他参与者的利益;本世纪初,美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案,如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》,加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来,美国政府不断地通过各式各样的法令,从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22] 我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任,如:有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3,并强化了监事会的职权;由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表,国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表;上市公司应设立独立董事,等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了,比如,如果公司在注册成立后违反这些强行性规定,根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是,我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分,况且,企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。 值得指出的是,由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读,学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”,[23]而有的学者则认为,对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整,而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务,以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24] (二)企业社会责任法律责任化的限制 如前文所见,道德规则可以变为法律规则,此正如霍姆斯法官的名言:“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上,并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则,在赋予其强制性时尤其如此,企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。 企业社会责任只能是道德底线的要求 道德是有层次之分的,法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类,愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”,它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求,就如“语法规则”,“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点,能上升为法律的只能是义务的道德,即最基本的道德,“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话,法律便是义务的道德最近的表亲,而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出,在道德价值的这个等级体系中,我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求,它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲,被认为是必不可少的、必要的,或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠,均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则,但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求,即道德的基本要求,其“约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[28] 对企业社会责任来说,能法律责任化的同样只能是最基本的道德,即道德底线的要求。实际上,只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任,如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范,就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然,随着社会的发展变化,法律对道德底线的判断会发生变化,从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断,这就如泛美开发银行(Inter-American Develop-ment Bank)持续发展部原经理Antonio Vives指出的,“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的,即使在同一个地方和同一个文化,也会随着时间的过去而变化。几年前,人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”,[29]而现在,公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。 法律责任的实现必须具有现实性 米尔恩曾说,“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明:“不可能存在就业的法定权利,倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因,这种权利的相应义务,是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题:向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的,对于企业社会责任这种“向往之物”,只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明:就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础,对于企业来说,它们一般有能力保障劳动者的就业,在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系,从企业社会责任的角度看,保障劳动者的就业,特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是,立法不可能将这种道德责任法律责任化,因为其不具备强制实施的现实性,“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守,如果超越社会理解和接受的限度,对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑,势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31] 此外,企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制,如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度,立法水平,反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E.Mitchell教授就坚持认为,“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因,可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是:通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务(accountability),并且因此增强责任感。”[32]如此等等。 三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义 根据制定(或形成)主体、产生程序、表现形式和保障措施(或约束力)等方面的不同,法有硬法(hand law)和软法(soft law)之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系,具备法律责任条款是硬法的典型特征,前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关,“狭义上的软法是指,由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范,软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外,软法也多在狭义上使用,如美国芝加哥大学Jacob E.Gersen和Eric A.Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则,它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看,所谓“软法”,是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范,它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的,并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范,[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候,企业社会责任便软法责任化了。 (一)企业社会责任的软法责任化 。
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coloredglaze

《法学论文写作指南》(中国法制出版社,2009年,ISBN:978-7-5093-1442-5)以解决论文写作过程中经常遇到的疑难、困惑问题为主旨,在内容安排上基本贯彻选题、资料搜集、论文结构、研究方法、具体撰写规范以及论文的修改、答辩、发表等时间顺序进行,从适用范围来看主要针对法学专业学习的专科生、本科生、研究生,乃至更为广泛的哲学、社会科学学习研究群体。本书的主要特色有以下几点: 1-01 选题应遵循哪些原则?1-02 选题的途径有哪些?1-03 选题的方法有哪几种?1-04 选题应具备哪几种思考方法?1-05 选题需注意哪些问题?1-06 选题与课题、主题、标题之间有什么关系?1-07 标题和课题之间有什么关系?1-08 标题和主题之间有什么关系?1-09 论文题目的类型有哪些?1-10 论文题目的设计应符合哪些要求?1-11 论文题目的设计应遵循哪些规则?1-12 副标题的使用规则有哪些?1-13 如何撰写英文标题?1-14 学位论文开题报告应包含哪些内容?1-15 拟定论文提纲应遵循哪些原则?1-16 拟定论文提纲的方法有哪几种?1-17 文献资料搜集应遵循哪些原则?1-18 文献资料检索的方法有哪几种?1-19 常用的法律外文数据库有哪些?1-20 如何阅读学术论文?1-21 文献综述的基本格式与内容是什么?1-22 文献综述的撰写应遵循哪些规则? 2-01 选择论文结构应遵循哪些原则?2-02 论文的基本结构形式是什么?2-03 常用的论证方法有哪些?2-04 分析问题的方法有哪几种?2-05 分析事物可以从哪些方面入手?2-06 什么是方法?2-07 什么是方法论?2-08 什么是个人主义方法论和整体主义方法论?2-09 社会科学与自然科学的区别?2-10 社会科学方法论与自然科学方法论的共通与差异所在?2-11 什么是法学方法论?2-12 法学方法论有何特征?2-13 法学方法论应当包括哪些内容?2-14 法学方法与法律方法有何区别?2-15 法学方法论在法学研究中的意义?2-16 西方三大法学流派的方法论是什么?2-17 部门法是否存在其特有方法论?2-18 法学方法论缘何具有多元化趋势?2-19 什么是文献研究方法?2-20 什么是规范分析方法?2-21 什么是价值分析方法?2-22 什么是经济学方法?2-23 什么是成本分析方法?2-24 什么是投入产出分析方法?2-25 什么是法经济学方法?2-26 什么是实地研究方法?2-27 什么是访问研究法?2-28 什么是调查研究法?2-29 如何做好问卷调查?2-30 什么是抽样调查?2-31 什么是社会观测方法?2-32 什么是实验研究法?2-33 社会学研究方法对于法学研究的影响?2-34 什么是比较研究方法?2-35 什么是历史分析方法?2-36 什么是历史比较方法?2-37 什么是类比法?2-38 什么是归纳法?2-39 什么是演绎法?2-40 什么是分析法?2-41 什么是综合法?2-42 什么是数学方法?2-43 什么是系统方法?2-44 什么是控制论方法?2-45 什么是案例分析法?2-46 什么是阶级分析方法?2-47 什么是博弈分析方法?2-48 什么是语言分析方法?2-49 什么是行为分析方法?2-50 什么是政策分析方法?2-51 什么是心理学方法?2-52 什么是法人类学方法? 3-01 正文中标题的撰写应遵循哪些规则?3-02 正文中的标题符号应当如何运用?3-03 目录的撰写应遵循哪些规则?3-04 如何利用Word自动生成目录?3-05 作者署名应遵循哪些规则?3-06 如何准确标注作者的单位?3-07 作者姓名与单位名称的英译应遵循哪些规则?3-08 摘要具备哪些功能?3-09 摘要如何进行分类?3-10 如何撰写摘要(小摘要)?3-11 如何撰写详细摘要(大摘要)?3-12 摘要写作的方法有哪几种?3-13 中文摘要与英文摘要的关系是什么?3-14 如何撰写英文摘要?3-15 如何准确选取关键词?3-16 英文关键词的撰写规则有哪些?3-17 如何正确标引中图分类号?3-18 文献标识码的标引规则有哪些?3-19 序论应包含哪些内容?3-20 如何撰写序论?3-21 本论中结构安排的类型有哪些?3-22 结构的撰写应该遵循哪些规则?3-23 结论应包含哪些内容?3-24 结论与结语之间有什么区别?3-25 引文的种类有哪些?3-26 引文应遵循哪些规则?3-27 文献引证中句号、引号、注释符号并存时应如何处理?3-28 注释的种类有哪些?3-29 注释运用应遵循哪些规则?3-30 注释的内容应符合哪些规范?3-31 英文注释应遵循哪些规则?3-32 如何正解引用马克思主义理论相关著作?3-33 参考文献的类型及其标识是什么?3-34参考文献的著录应遵循哪些规则?3-35 如何撰写论文的致谢部分规则?3-38 论文中英文的书写应遵循哪些规则?3-39 论文中数字的运用应注意哪些问题?3-40 论文中的日期应当如何正确使用?3-41 论文中标点符号的使用规则有哪些?3-42 英文标点符号的使用有哪些注意事项?3-43 论文中量和单位的使用应遵循那些规则?3-44 论文中插图的运用规则是什么?3-45论文中表格的运用有哪些注意事项?3-46 初稿的起草方法有哪些?3-47 论文初稿的撰写规则有哪些?3-48 如何表达一般学术及见解? 4-01论文修改的范围包括哪几个方面?4-02 论文修改的要求是什么?4-03 论文修改的方法有哪几种?4-04 论文修改中应具备哪些思维方式?4-05 论文修改中如何高效应用计算机?4-06 校对的方法有哪些?4-07 常用的校对符号有哪些?4-08 校对符号的使用应符合哪些要求?4-09 学术论文的评价标准是什么?4-10 毕业论文的评价标准是什么?4-11 答辩的一般程序是什么?4-12 答辩报告(答辩稿)何撰写?4-13 答辩前应做哪些准备?4-14 答辩中应注意哪些问题?4-15 答辩后应做哪些工作?4-16 如何向国内外期刊投稿?4-17 如何向外文期刊投稿?4-18 如何提高投稿命中率?

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论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构 [ 马乾龙 ]——(2010-2-21) / 已阅268次论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构马乾龙引言:  作为继环境污染、毒品泛滥之后的第三大社会公害的未成年人犯罪引发了世界各国与社会各界的广泛关注和重视。[ 康树华:《青少年犯罪与治理》,中国人民大学出版社2000年版,第1页。]近年来我国未成年人犯罪形势日趋严竣并不断呈现低龄化趋势。中国青少年犯罪研究会统计资料显示,从1998年—2003年,我国未成年人犯罪平均年龄下降了2岁,2005年青少年犯罪占全国刑事犯罪的74%,而其中14—18岁的未成年人犯罪占青少年犯罪总数的70%以上。[ 刑事法前沿,第313页。]因此有效预防与矫治未成年人犯罪已成为当前保障人权、构建和谐社会的关键所在。纵观我国刑事法律,关于未成年人犯罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的,必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用,只看到刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人由于生理、心理发育不成熟而具有的特殊性,片面追求刑罚的功能,以求尽快实现刑罚预防的目的,却殊不知这种适用于成年犯罪人的刑罚对于未成年人而言实质是从更深层面剥夺了其合法权益,并不能起到很好的教育与预防作用,相反很大程度上是对人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人犯罪刑罚制度进行重构,强调未成年人犯罪刑罚配置的节俭性,以使其在更大程度上维护未成年人权益,实现社会利益与未成年人利益的双丰收。  借鉴国外立法和司法实践,顺应世界潮流,对未成年人犯罪予以轻缓化是我国当前唯一的选择。但我们所谓的轻缓化并不是一味的强调“轻罚”,而是在宽严相济的刑事政策指导下进行。宽严相济的刑事政策是人类理性在刑事领域的产物,是社会法制文明程度的体现,它强调刑罚的谦抑性和人道性,其具体内容体现在宽和严两个方面,所谓“宽”是指宽大、宽容、宽缓,也就是说对于某些轻微的罪行,我们应该处以较轻的刑罚;对于某些该重判的犯罪,如果具有某些法定和酌定的减轻从轻处罚情节的,也应以宽缓态度对待。所谓“严”是指严格、严厉、严肃,即严格按照法律的规定处罚,有罪必罚。强调宽严相济的刑事政策要求充分贯彻罪刑法定、罪责刑相均衡以及适用法律人人平等三大基本原则,坚持“宽”的总体趋势,对某些规定从严;针对不同的犯罪事实,区别对待,该宽就宽,该严就严,以宽为主,宽严适中。  具体到未成年人犯罪,针对其生理、心理发育尚不成熟,辨别是非与控制自我的能力较弱,必然要求在处理未成年人犯罪的案件中坚持“教育、感化、挽救”的方针,实行较为轻缓化的刑罚,尤其强调对于非刑罚处置措施的运用,以有效的预防和遏制未成年人犯罪,保护未成年人合法权益,维护社会秩序的稳定。第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述  随着未成年人犯罪形势的不断严竣,它已为国际社会普遍重视。由于未成年人自身有着独特的身心特点,原本以成年人为基点构建的未成年人犯罪刑罚制度必然存在较大流弊。因此构建符合未成年人特点的刑罚制度成为有效预防和遏制未成年人犯罪的重要手段,也是当前刑事立法与司法面临的一大法律难题。但首先需要明确未成年人犯罪的概念。因为未成年人犯罪的刑罚制度概而言之就是针对未成年人犯罪设置的适合主体特殊性的刑罚制度,因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罚制度重构的前提基础。一、未成年人刑罚制度的内涵(一)未成年犯罪的概念  何为未成年人犯罪?各个国家根据本国的政治、经济和文化传统而作出了不同的定义。英美法系国家首先创制了现代少年法制,[ 朱胜群:《少年事件处理法新论》,三民书局有限公司1976年版,第3页。]它们认为未成年人犯罪是指未成年人应受刑罚处罚和有罪倾向的行为,既包括未成年人实施的触犯刑事法律的行为,又包括有犯罪倾向但未触犯刑事法律、只是违反少年法且与未成年人身份密切相关的违法行为,即“身份犯罪”。如英国《青少年法》第一条规定:“本法所称的青少年是指那些违法犯罪时不满18周岁的人”[ 张忠斌:《未成年人犯罪刑事责任,知识产权出版社2008年版,第1页。]。美国《青少年犯教养法》第四十章也规定:“本章所称‘少年’是指未满18周岁的人”[ 谢彤:《未成年人的犯罪与量刑》,人民法院出版社2002年版,第2页。]。美国《世界大百科全书》对少年犯罪解释为“一般地说,所谓少年罪错,它包括诸如盗窃汽车和盗窃财物这样一些行为,但这些行为如果是成年人实施的,则被认为是犯罪。也包括诸如宵禁后呆在外边或酗酒这样一些行为,但这些行为对男女少年来说是非法行为。少年罪错也包括少年反对社会规范,不论这种行为是合法还是非法的。”[ 谢彤:《未成年人的犯罪与量刑》,人民法院出版社2002年版,第2页。]英美法系之所以如此定义少年犯,根源在于他们对少年犯着眼于预防,而非惩罚,淡化对其的制裁而更为强调矫治与教育。以德、俄为代表的大陆法系国家则认为未成年人犯罪只包含未成年人实施的违反刑事法律、严重危害社会从而应受惩罚的行为,排除了英法法系国家主张的违反少年法的“身份犯罪”。如:原联邦德国《青少年刑法》第4条规定“少年的违法行为看做是犯罪还是过错以及时效问题,皆依照一般刑法规定处理。”[ 张忠斌:《未成年人犯罪刑事责任,知识产权出版社2008年版,第2页。 ]也就是说何为未成年人犯罪严格按照刑法的相关规定处理,而不考虑“身份犯罪”。《俄罗斯刑法典》第87条第2款也规定“对实施犯罪的未成年人,可以判处刑罚,或者对他们适用教育感化性强制措施。”[ 张忠斌:《未成年人犯罪刑事责任,知识产权出版社2008年版,第3页。]对于刑事责任年龄的起点德、俄都规定为14周岁,即在这两个国家未成年人犯罪是指年满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑事法律的行为。  我国港澳台地区由于历史传统以及现行的经济、政治等因素的影响,对于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我国台湾地区《少年事件处理法》规定看,未成年人犯罪是指12岁以上18岁以下的人实施的处罚刑事法律的行为。我国香港的法律制度由于深受英国的影响,其规定7岁以上14岁以下为相对刑事责任年龄,具体而言,此年龄阶段的未成人如明知自己行为的危害性而有意实施具有较为明显的社会危害性的行为时即为犯罪。也就是说香港刑法规定的未成年人犯罪是指已满7周岁未满14周岁的儿童实施的触犯刑律的应受刑罚处罚的行为。[ 赵秉志主编:《香港刑法学》,河南人民出版社1997年版,第54页。]根据《澳门刑法典》18条关于“未满16岁的人,不可归责”可以看出澳门地区的未成年人犯罪是指已满16周岁不满18周岁的人实施的犯罪行为。  我国内地关于未成年人犯罪的概念刑法上未有明确规定,只是将刑事责任年龄划分为14周岁以下、已满14周岁未满16周岁、16周岁以上三等份。其中“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁未满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,应当负刑事责任。”由此可以看出我国负刑事责任的起点年龄为14周岁。综合我国宪法关于“未成年人是指未满十八周岁的人”的规定,可以得出我国的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。具体而言,我国的未成年人犯罪包括即包括已满14周岁未满16周岁的实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,又包括已满16周岁未满18周岁的人实施的所有刑法予以禁止的行为。(二)未成年人犯罪刑罚制度的定义  刑罚作为刑法理论的奠基石,与犯罪共同构成刑法的基本范畴,也是刑法之所以较其他法律制裁更为严厉的根本所在。犯罪论只是规定哪些行为为刑法所禁止,哪些行为可能如罪。但如何惩罚与防治犯罪行为,归根结底在于刑罚的威慑力,即通过制刑、求刑、量刑、行刑四个过程,打击犯罪,从而实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。其中,制刑是指国家最高立法机关制定法律、设置刑种的静态立法过程;求刑是指在对被告人做出有罪认定之后,公诉机关综合案情提出对罪犯的具体的、较为确定的量刑意见;量刑是指根据刑法的相关规定,在认定犯罪的基础上,对犯罪人是否判处刑罚,判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量;行刑,又称刑罚执行,是指依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施。这四个阶段由于所处的时间段不同,其作用必然存在区别,相互独立而存在,但四者在司法的具体适用时又相互衔接,缺一不可。  因此,笔者认为所谓的刑罚制度是指关于刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。具体到未成年人犯罪的刑罚制度,是指关于未成年人犯罪的刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。结合上文关于我国内地将已满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑律的行为定义为未成年人犯罪,我们可以将我国的未成年人犯罪的刑罚制度界定为对已满14周岁未满18周岁的人处罚刑律的行为予以定罪、量刑及执行处罚的法律制度,具体而言包括刑罚措施和非刑罚措施。(三)未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展  未成年人犯罪刑罚制度并非随着刑事法律的出现而产生,只是当未成年人犯罪日趋严重才逐渐引起社会各界包括法律界、心理学界以及社会学界的广泛重视,未成年人犯罪的刑罚制度因此而产生、发展,并根据世界各国的经济、政治、文化等因素的变化不断丰富。  联合国自1945年成立以来一直致力于全球少年儿童的保护工作,尤其是未成年犯罪人合法权益的维护,先后制定通过了一系列有关少年儿童权益保护公约,尤其是1959年通过的《儿童权利宣言》确认了“儿童最大利益原则”为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后又通过了《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)、《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)等规则,为联合国少年司法准则的进一步规范奠定了基础。  联合国少年司法准则中关于少年犯的处置内容十分丰富,主要强调“在考虑少年的案件时,应把其福祉看作为主导因素”(《北京规则》1d),以实现“儿童最大利益”。具体体现在五个方面:(1)强调尽量少用监禁:“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法,其期限应是尽可能最短的必要时间”(《北京规则》1),从数量上和时间上对监禁作出限制,很好的体现了第六届联合国大会第4号决议关于“除非在别无任何其他适当办法时,不得把少年罪犯投入监狱”的基本原则。“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为,或屡犯其他严重罪行,并且不能对其采取其他合适的对策,否则不得剥夺其人身自由”(《北京规则》1C)。(2)禁止酷刑:“少年犯任何罪行不得判以死刑”(《北京规则》2)。“不得对少年施行体罚”(《北京规则》3)。“只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度”(《北京规则》1B)。“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑; 不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段,期限应为最短的适当时间”(《儿童权利公约》37AB)。(3)强调非刑罚处罚。“不应使少年部分或完全地离开父母的监管,除非其案情有必要这样做”(《北京规则》2),依靠和求助于社区有效执行监外教养办法,逐渐完善以社区为基础的改造。“应发动志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献。”(《北京规则》2)。《联合国少年司法最低限度标准规则》明确了国际社会关于矫治未成年犯罪人最为基本的处遇原则和限制规定,指出应更多的适用非监禁刑、个别化处遇。(4)保障儿童诉讼过程中的合法权益。“每一案件从一开始就应迅速处理,不应有任何不必要的拖延” (《北京规则》1)。“应做出努力在诉讼的各个阶段为少年提供诸如住宿、教育或职业培训,就业或其他任何有帮助的实际援助,以便有利推动改造的过程”(《北京规则》1)。“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助,并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议,并有权迅速就任何此类行动得到裁定”(《儿童权利公约》37D)。(5)保障儿童隐私。“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”(《儿童权利公约》2A)。  在联合国的大力协调与指导下,国际社会对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化,摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法,更注重未成年犯罪人主体的特殊性,在处理该类案件时“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称,而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”(《北京规则》1) , 强调对未成年人犯罪处理手段的非刑罚化、非监禁化,而将刑罚处罚作为万不得已情况下的无奈之举。上述很多规定都被我国现行的未成年人犯罪刑罚制度所吸收。  我国关于未成年人犯罪的刑罚制度的建立也是经历了一个漫长的过程,虽然古代也有一些关于未成年人犯罪刑罚的规定,如西周规定:“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑”,[ ]即7岁以下儿童、80岁、90岁以上的人犯罪,不处以刑罚。《唐律疏议》规定: 8岁以上,未满11岁,如果犯有谋反大逆、杀人等死罪,可以“上请”皇帝减轻处罚,犯强盗或盗窃以及杀人等罪可以收赎,对其他犯罪一概不负刑事责任;未满8岁的为完全无刑事责任能力人。但并未形成系统的未成年人犯罪刑罚制度。我国现存的未成年人犯罪刑罚制度是伴随着改革开放和社会转型从初具雏形到日臻丰富,其间经历了曲折复杂的发展历程。1979年中共中央转发中央宣传部、教育部、文化部、公安部、国家劳动总局、全国总工会、共青团中央、全国妇联共同做出的《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》中提及到的“对违反犯罪的青少年要实行教育、挽救和改造的方针”为我国未成年人犯罪刑罚制度确立了基本的原则和工作重心。1984年11月我国第一个专门审理未成人刑事案件的组织——未成年人法庭在上海市长宁区人民法院刑事审判庭内部成立,[ 上海市长宁区人民法院编:《中国少年法庭之路》,人民法院出版社1994年版,第4页。] 1987年7月,该区法院又在未成年人法庭基础上成立了第一个审判业务一级建制的少年刑事审判庭,随后在全国范围内迅速推广,截止2004年,全国共有少年法庭2400多个。[ 参看《未成年人犯罪的全方位治理系统正在逐步完善》,引自新华 ,最后访问时间:2008年5月5日。]法律建设方面,形成了一套具有中国特色的未成年司法制度。如《未成年人保护法》第54条明确规定:“对违法犯罪的未成年人,实现教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则”, 再次重申了我国未成年人犯罪刑罚制度的指导思想,其实质就是“要求政法机关把教育违法犯罪的未成年人、转变他们的思想作为根本任务,要满怀热情地教育、感化、挽救违法犯罪的未成年人,不让他们沿着犯罪的道路继续滑下去”。[ 谢望原等:《中国刑事政策研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第267页。]《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定:“司法机关在办理未成年人犯罪的案件时,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况,有针对性地进行法制教育。对于被采取刑事强制措施的未成年学生,在人民法院判决生效前,不得取消其学籍”,[ -01/21/content_htm]涉及到了预防未成年人重新犯罪的问题。《刑事诉讼法》第14条关于“对于不满18周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审讯时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的规定保障了未成年人在刑事审判过程中的合法权益。《监狱法》在第六章也强调了对未成年犯的教育改造为主的原则,并规定了矫治未成年人犯罪的具体办法。2003年、2004年我国陆续出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》将未成年犯罪人作为社区矫正适用的重点对象予以关注和重视。最高人民法院2006年施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次表明了关于未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方针,进一步规范和推动了我国未成年人刑事审判程序的发展,在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罚制度体系。  纵观我国立法和司法现状,关于未成年人犯罪刑罚的法律颇多,总体趋势符合国际社会关于未成年人犯罪予以轻缓化的潮流,然而遗憾的是,相关规定零散,迄今为止未形成一套完整的符合中国国情的未成年人犯罪刑罚体系,因此有必要在此方面有所建树,以解决我国未成年人犯罪日趋严竣的的社会问题。二、未成年人犯罪刑罚制度的价值取向

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