以民法为主题的论文

每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。同样，民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性，同学们只有紧紧把握它的特点，灵活运用写作方法，使用规范的语言，才能写好民事诉讼法学的论文。　　　　一、民事诉讼论文的写作　　　　(一)民事诉讼论文题目的确定　　民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面：　　(1)民事诉讼法学的基本理论，如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等；(2)民事诉讼的具体制度和具体理论，如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等；(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系，如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。　　由于文章的篇幅有限，选题切忌过大过空。论文的写作毕竟不是教科书，要求面面俱到。学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。论文是对自己观点的一种陈述，所以要言之有物，在某一方面要着重一点论述开去，这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。如有关执行方面的论文就可以有很多的写法，比如：完善我国强制执行法的探讨；执行程序中的参与分配制度；执行难的原因和对策等等。　　下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题，以供学生参考和借鉴：(1)基本理论的探讨，如诉讼公正与效率的探讨，法官独立审判的理性思考，论司法公正，诉权之保护，民事诉讼处分原则重述；(2)具体制度和具体理论的探讨，如民事诉讼法修改的若干基本问题，我国民事审级制度的改革与完善，论无独立请求权的第三人，论医疗纠纷民事诉讼的若干问题，当事人举证与法院查证之关系，我国民事举证制度的完善；(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨，如论仲裁与诉讼，论我国法院调解制度的改革。　　　　(二)民事诉讼论文写作中的常见问题　　　　针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题，提出相应的解决办法，期望在以后的论文写作中能够有所帮助。　　1．文不对题。有些同学虽然选择了一个小题目进行论述，但是却要面面俱到，与主题相关的内容却仅占一小部分，或者干脆没有论述自己的观点。这样显然离题了。　　例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文，有些同学论述的小标题如下：　　(1)法院调解的定义；(2)法院调解的性质；(3)法院调解的特征；(4)法院调解的优势。对于阐述法院调解制度改革的论文，上述论述显然有些离题太远，应该适当介绍后，分清主次，重点阐述文章观点，采用下列下标题进行论述，主题更加突出：(1)法院调解制度概述；(2)国内外相关制度的比较；(3)我国法院调解制度的弊端；(4)法院调解制度的改革和完善。　　需要明确的是，论文与教科书不同：首先，教科书的对象是学生，而且大部分是对某一问题一无所知的学生，因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人，此时作者的任务并不是在普法，讲基本的理论，而是要深入到的某一问题的探讨中去。其次，从方法上来说，教科书以阐述为主，因为教科书的主要目标是将问题解释清楚；而论文则应以论证为主，作者要发现问题，并以论据来论证作者的观点。　　2．在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面，我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。其实直接阐述就行，需要指明是作者的看法时，可以用“笔者认为”的说法，但不能滥用。　　有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话，如“本人功底浅显，请老师不吝赐教”等等，这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现，需要类似的沟通的话可以另外附上字条。　　3．直接引用法规的简称。有的同学在第一次引用法规时就用简称，这样不规范。应当在第一次引用时用全称，然后注明以后的简称。例如：《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)，在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。　　4．民诉论文的写作方法运用不当。有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法，造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。论文的写作应该有理有据，不能像光有骨头没有血肉的大纲。　　举例：一位同学在其论述执行一文时，其中一个小标题是这样阐述的：　　-“(一)执行的定义、性质与特征1．执行的定义(一句话)。2．执行的性质(一句话)。3．执行的特征。”　　正确的论述应为：“关于执行权的性质，学者们各有观点。有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。　　5．不注明引用文章的出处。　　注明出处的作用有二：一是版权问题，否则无异于将他人的智力成果据为己有；二是可以使文章更加具有权威性。在民诉论文中注明参考文献，可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的，同时也可使文章的论据更加真实。　　6．局限于论文标题，就事论事。　　同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼，就事论事。例如，题目是“执行难的原因和对策”的论文，有的同学认为题目就是原因和对策两方面，结果在论文中就写了这两个方面。这种写法忽略了论文写作的三个层次：第一层，提出问题；第二层，分析问题，主要是分析问题的原因，找出症结或弊端；第三层，解决问题，也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。即提出问题，分析问题和解决问题。对于此篇论文来说，作者首先应该对执行难进行概述，然后再论述原因和对策，这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。　　7．没有灵活掌握民诉论文的写作方法。大多数同学在选定论文题目后，不知道如何展开论述，阐述自己的观点；有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向，也就是说，一味的陷入材料的堆积中，找不到论文写作的重点了。针对民诉法学的特殊性，下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。　　(1)程序法与实体法相结合。民事诉讼法是民事程序法，它与民事实体法的关系十分密切。民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具，而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。同学在论述一个民事诉讼法学的论题时，就可以把程序法和实体法结合起来考虑，一方面可以使论文更有深度，另一方面，也使论文更有生命力，富有实践指导意义。　　(2)比较的方法。有比较，才能有鉴别。对民事诉讼法的研究也是如此。在世界经济一体化的浪潮下，片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的；片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。　　比较包括两个方面：一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较；二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。比较的内容可以归为以下几类：一是与大陆法系国家比较，其中以法国、德国为重点；二是与英美法系国家比较，以英国、美国为重点；三是与原苏联和东欧各国比较，苏联是重点。值得一提的是，比较不是泛泛的进行资料堆积，而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较，为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础，从而可以顺利的推导出文章的结论。　　(3)理论与实践相结合。民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。民事诉讼法是实践性很强的应用法律，这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。“纯理论、纯抽象意义的问题考察，终归还是缺乏现实基础的照应。因此，失去了在现实，尤其是在法律操作层面上的生动活泼，由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义，将基础立在具体性之上，并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。　　随着社会主义市场经济体制的建立和发展，必然产生许多新的民事法律关系，新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。比如，现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要，有哪些方面尚需进一步改革，民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。　　例如，随着改革的深入，国有资产流失，环境污染，市场垄断等一系列新的问题出现了，为了解决中国社会现存的实际问题，保护国家社会公共利益不受侵害，检察机关提起民事诉讼，对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。笔者可以通过借鉴国外的立法经验，探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性，最后提出改革建议。这样写出来的论文就会有理有据，既有理论深度，也有现实的指导意义。　　(4)思路开阔，触类旁通。现代社会中，自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除，不同学科之间相互取长补短，将会融合成一个完整的科学知识体系。了解边缘学科的知识，可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔，分析方法更加多样化。例如，民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益，并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同；对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。　　　　二、民事诉讼论文的答辩　　　　民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。因为平时接触的少，所以对民诉论文答辩不知道如何准备，造成了答辩时心理紧张，影响了民诉论文的成绩。下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。　　　　(一)民事诉讼论文答辩的准备　　民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法，所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。熟悉自己的文章，对于文章的整体结构，文章的主要内容都要了然于胸。但是不要死记硬背，而是应该真正掌握自己论述的内容，知道其之所以如此的原因，用自己的话表达出来。然后，在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识，拓宽视野。　　例如，对于探讨我国民事再审程序的论文，就需要掌握我国民事再审制度的现状，存在哪些弊端，应该如何进行改革。由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理，所以相关问题有既判力，民事程序的安定，法院的权威性等等。　　　　(二)民事诉讼论文答辩的进行　　1．答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题，“请简述你文章的主要内容”，“请简要回答文章的主要观点”，或者针对你文章的某一部分进行提问，但都是以学生的民诉论文为依据发问的。　　2．同学在答辩中要注意以下问题：　　(1)言谈举止要大方自然，努力控制自己的紧张心情。对待答辩老师要有礼貌。答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告，所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。　　(2)回答答辩老师提问一定要有针对性，简明扼要。因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右，而答辩老师最少三个人一组进行提问，所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。回答切忌罗嗦，生硬的背诵。答辩进行中，学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。　　(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题，学生如果不知道的话，应该怎么办?建议采取如下办法应对。首先应该沉着、冷静。老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的，所以尽快找到民诉论文的知识点。其次，心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面，要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。最后，大胆的说出自己的看法，礼貌地和老师进行探讨。许多法律问题也是仁者见仁，智者见智，没有定论，所以千万别紧张，沉着应对，一定会取得不错的答辩成绩。　　总之，一篇优秀的民诉论文应该结构完整，观点明确，论证充分，逻辑性强，还要有规范的注释和形式。同时在答辩中学生要言之有物，条理清楚。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社, [2] 马克思,恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社,1999, [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆, [5] 江平,张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究,1993,(6)

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