论意思表示理论的应然面向——基于对意思表示构成要件理论的反思及批判

引言

“意思表示，指将企图发生一定私法上效果的内心意思，表示于外部。”*王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第317页。在民法学上，对于意思表示的构成要件，人们的认识并不相同。大致来说，将“意思”与“表示”分开来的二元要件说属主流观点，即认为意思表示由意思要件与表示要件(或称为：主观要件与客观要件；内部要件与外部要件)构成，其中又包括意思中心说、表示中心说、意思和表示复合说等；与此相对应的是一元说，认为意思是虚幻的，唯有表示可以把握，基于此，意思表示说的要件就只有一个表示行为，即表示说(其与表示中心说不同，表示中心说的基础还是二要件，只是有所侧重)；还有一种观点，就是将各要件不分层次地平行罗列，该种分法源于早期的德国，此后很多国家或地区的研究也是以此为蓝本，在德国民法上，将意思表示构成要件认定为五个方面，包括：①目的意思，又称基础意思、交易意思；②效果意思，又称法效意思、效力意思；③表示意识；④行为意思，又称行动意思；⑤表示行为。其中前四项为内在意思要素，后一项为外在表示要素*董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第163-170页。。随后的许多要件说，在数量上均没有超过这五个要件范畴，基本上是对其中某些要件的增减或组合的变换。在德国五要件说中，对于前四个属于意思内容的要件，学者们的分歧最大，这也是意思表示的核心部分。例如，有学者认为内部意思要件由两部分组成，即效力意思与表示意思*谭和平：《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》，中国政法大学出版社2013年版，第21-22页。。也有学者认为由三部分构成，包括行为意思、表示意思与法律效果意思*见前注[1]，第317-318页。。

自19世纪意思表示理论被提出以来，意思表示概念也一度被视为大陆法系民法基本理论中的“阿基米德支点”，人们也一直对其构成要件进行不懈地研究，但今天依然莫衷一是的现状，使我们有必要重新检视：意思表示构成要件是否具有唯一性？对于意思表示构成研究的理论意义及实践价值何在？

温衡的姨妈已经上了船，温衡从陶小西的自行车上下来，低着头说了一句再见，声音干涩沙哑。温衡站在甲板上后，船就开动了，她望着岸上的陶小西喊了一句。

一、探究意思表示主观构成要件的困境

事物的构成要件，应当是该事物成为本物所必须具备的主要组成板块。意思表示的构成要件，是指成为一个(具有法律效果的)意思表示所必须具备的基本组成部分。从理论上来说，构成要件应当具有唯一性，即，不能既可以由三个要件，也可以由四个或五个要件构成，这有违客观存在物的确定性。意思表示之“意思+表示”二要件说在学界基本上属于共识，但分歧是，在“意思”要件之内，是否还需要进一步探究其要件，也就是主观要件之(二级)要件。从理论上来说，只要有客观事物的存在，就必有其构成要件。但存在与能够被发现并不是同一个层次的问题，自然人之意思内容形成的过程是一项心理过程，该过程具有内在性、抽象性、动态性特征，所以，其难以被物化并予以固定。构成要件与其发展过程并不一样，发展过程具有一维性和前后的因果逻辑关系，相对来说易于被感知和推论，而构成要件既可能是纵向互为因果的，也可能是横向并存的。在意识的纵向流动过程中，抽取哪些内容作为必备的要件，或者在横向的、重要程度不同的若干因素中选取何者作为构成要素，这更多地属于心理学的范畴，在法学中，因为分析工具的差异及分析对象的特殊性，寻找主体意思内容之要件，确实勉为其难，而且，即使能够发现，也常常因方法(如假设)的欠科学性及得以验证的困难从而缺乏说服力。

本项目所选用的PE管电熔焊机主要有2种：第1种型号为THE-9C、输入电压为400V、输出电压为40V、频率为50Hz，第2种型号为HTA-3B，输入电压为240V、输出电压为40V、频率为50Hz，2种型号焊机均采用发电机供电。第1种可以进行多个时段不同参数的熔接；第2种为单时段单参数熔接，具有较小的温差补偿功能。它们的熔接原理一致，都是为电熔连接件提供加热的电流，该电流通过电熔连接件内部的电热丝并产生热量，热量累积温度上升，使管件和管材的连接界面熔融。

通过对司法实践中有关意思表示的规定可以看出，意思表示理论在实践中的意义更多地是对于影响意思表示事项的认定及其法律效果的安排，意思表示构成要件的作用并没有直接得到体现，而且，意思表示构成要件理论的缺位也并无造成明显的不便。

(一)意思表示(主观)构成要件的理论困境——无本之木的演绎结果

在对于意思表示构成的理论研究中，许多学者并没有如本文将其分为意思表示构成以及意思表示主观构成等两个不同的层级看待，所以，在下属介绍和分析过程中，基于对原意的尊重，会存在不做区分的现象，表述为“意思表示构成要件”。

民法上的意思表示不存在违法与否之说，在单方的意思表示或者是无争议的双向意思表示过程中，基于私法自治原则，法律不会主动干预，哪怕是存在瑕疵的意思表示，这也是意思表示自由的应然状态，法律只有在需要的时候才出手。更多的意思表示现象是在法律视野之外自生自灭着，只有在对于意思表示存在争议时，意思表示理论才有必要被启动以对其进行法效鉴定。

所谓演绎法(Deductive reasoning)(或演绎推理)是指从一般性的前提出发，通过推导，得出具体陈述或个别结论的过程，是从事物的已知部分推知其未知部分的思维方法。当前，在意思表示构成要件探究过程中，基于每个研究者自身就是一个独立思考的自然人，其对于内心意思的形成过程具有切身的感受，同时，结合社会实践经验和逻辑学、心理学、社会学等专业知识，对于意思内容形成应该具备之要件做出一般性的假设，然后，采用逻辑推理的方式，对于意思的具体发展过程进行推断，这是当前对于意思表示主观构成要件较为普遍的研究方法。例如，王泽鉴教授在阐述意思表示构成时，将其分为客观要件和主观要件，并将主观要件进一步细分为：行为意思、表示意识、效果意思*王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第317-318页。，其采用的就是直接陈述(构成要件)“是什么”的方式，而并没有过多的阐述“为什么”是这些要件而非其他。再如，王利明教授在论证意思表示构成要件时，指出“有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为意思表示仅包括……，也有人认为包括……，也有一些学者认为,意思表示的构成要素包括……，这些看法都不无道理。我认为，意思表示从大的方面来说，大致可分为两大类：主观要件(包括目的意思、效果意思)和客观要件”。*王利明：《法律行为构成的若干问题探讨》，《中国法学》2003年第5期，第74-86页。在这里，王利明教授首先肯定了多种观点“都不无道理”，并且自己又提出了两要件说。这说明，他认为意思表示构成要件是多元观点并存的，不具有唯一性。其论述的思路也是“我认为+观点”，缺乏“我为什么这样认为”的论证。再看其他许多学者，如郑玉波*参见郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总论》，三民书局股份有限公司2009年版，第271-273页。、刘得宽*参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第208-212页。、施启扬*参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第227-228页。、姚瑞光*姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第211-213页。等，也许是在教材中表达观点的惯例，无一不是直接提出其认为的意思表示构成要件之观点，但是缺乏对于这些观点的“出身”进行分析和论证。

1．探求真实意思之意思表示理论无法走出困境。在法律上，我们已习惯以规范的思维解决问题，而忽略了人的内在意志的变化及形成过程的多变性和不可把握性，将物理世界的认识方式不恰当地延伸至精神领域。私人的法律行为虽然是有意而为之，但不是精心设计、步步筹划的，甚至具有一定的随意性。当事人的意思只有借助于物化的行为表示出来，我们才能通过该表示行为来反推意思的内容，并通过意思在形成过程中所留下的蛛丝马迹，通过“证据”来固定此“意思”。但是，这只是“被证明了的”意思，而非客观的意思。这个被证明的意思只是我们推论的结果，实际的意思内容永远无法确切地获知。“内心意思是表达出来的意思，而不是内心真意。”*卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第455页。而且，由于意思形成的动态性以及表示过程可能被扭曲、误解或结果出现误差等，意思表示所呈现的结果或许已不是当事人原来意思之初衷，甚至，基于该结果可能带来意想不到的利益或者基于其他考虑，当事人完全可以以此时他/她想要的“意思”替代彼时的意思并呈现给外界。同时，我们忽略了在私法领域，对于人们通过意思表示设定的行为，法律只是“承认”，而不是“规制”；对于当事人的意思内容，也只是“发现”，而不是“框定”。为意思表示设定要件的目的是好的，但是，却背离了私法上意思自治的精神，正如朱庆育博士所言：

1.2 人员配备 开展此项技术的临床科室应配备以下人员：具有一定经尿道微创手术及开放前列腺手术经验的手术医师、具有前列腺增生患者围手术期管理经验的医护团队及随访人员。对于开展该手术的医生应该根据技术准入标准规范管理。

乐视的多元化经营管理的初期目标是正确的，可以整合企业的资源配置达到良好的资源优化分配效果但是在多元化经营当中企业应当依托核心优势以核心竞争力为内原动力,逐步扩张,尽量做到多元化扩张的产业与核心产业相关性较高。那么进一步思考乐视为什么跳出专业化向多元化进军呢？本文从企业的多元化经营战略的选择原则来分析。

从目前现有的材料来看，尚没有发现任何关于意思表示(主观)构成“为什么”是某些要件的解释，也缺乏心理学的支撑或有效配合，现有观点大部分是一种比较霸道的论述方式，这不符合科学论证的基本方法。假如说关于意思表示构成要件多元学说并存属应然常态，那么，不同要件说之间的矛盾如何协调，是否都是合理的。构成要件如果不具有一元性和排他性的标准功能，那它还有何意义，能够用来指导实践吗？演绎推理不要求前提必须真实，其假设的一般原理是通过众多的实践个案来验证的，只要没有发现黑天鹅，我们都可以认为“所有的天鹅都是白色”之假设是正确的。但是，对于演绎法所形成的意思表示构成要件之验证则缺乏如天鹅之非黑即白的结果。“演绎法是认识‘隐性’知识的方法”*罗丽弦，洪玲：《感性工学设计》，清华大学出版社2015版，第24页。，而心里活动则不仅属“隐性”，且目前在法学领域尚难以被证明或证伪。从当前各种要件学说的论证可以看出，其基本上处于瞎子摸象的混乱状态。

(二)意思表示(主观)构成要件说在功能上的困境——标准游移，难寻真意

每一项理论或制度的设置，必有对其功能的期待，人们创设意思表示构成要件理论，是为了实现意思自治从而更准确地认识意思表示并为之提供法律上的保障。但是，正如同医院更关注的是病人而非健康人一样，法律上意思表示构成要件更关注于构成要件瑕疵甚至缺失时所引起的问题，因为，事物通常是在缺失时才最能体现其存在的意义。实践中，意思表示只有在法律效果存在争议时，人们才会关注其要件，以判断意思表示的成就与否。

从功能上来说，构成要件首先是作为判断意思表示的工具而存在，事物的要件和事物之间存在着必要且充分的对应关系，即只要是该事物，就具备若干固定要件，反之，只要是具备此若干要件的事物，就必然是该事物。但是，当前意思表示构成要件理论中，却存在一些悖论。首先，如果各种要件学说并存，并且各学说“都不无道理”，这种理论上的多元标准并存与客观的唯一性之间存在着根本的冲突，标准的游移不定使得其鉴别功能丧失。其次，退一步说，即使意思表示存在唯一的构成要件标准，要件的缺失或瑕疵，对于意思表示的法律效果所产生的影响也不是唯一的，而是分为两种情形，其一，意思表示的法律效果因采用“意思说”或“表示说”等不同观点而产生不同的法律效果。例如，对于缺乏真意的意思表示，如果采用意思说的观点，应当是无效的，但如果采用表示说，则又分为相对方知情(无效)或不知情(有效)两种情况。因此，这种以客观环境或相对方是否知情为条件，而非意思主体为中心的意思表示效力决定制度，已经将意思表示构成要件的意义削弱殆尽；其二，即使已发生的意思表示之构成要件存在瑕疵，也可能会通过补正或转换等措施进行修正从而保持其法律效果，甚至对于欠缺意思能力主体之意思表示，也可以通过追认，赋予其法律效果。意思表示制度之所以对于瑕疵意思如此“宽容”，其实，也正是体现了意思表示理论的实质精神，即主体的意思自由，对于这种自由的尊重，不仅体现在对过去意思的尊重，也包括各主体针对此前的意思表示作出之新的意思表示。

总之，意思表示构成要件理论不但没有解决自己理论上的难题(客观唯一性)，也没有发挥预期的效果(法律效果上的唯一)，而且吸引大量的研究精力，进行无谓的争论。

二、意思表示理论在司法实践中的适用及其启示

(一)意思表示理论在实践中的适用情形

在课堂教学中，采用以能力为导向，问题为驱动，把教学内容划分为不同项目模块的项目化教学。建立问题解决型团队，以团队的形式学习，通过线上与线下相结合，学生自己查阅资料、亲自动手做实验，寻求问题解决方案。采用参与式、体验式、讨论式、团队竞赛PK式的教学方式，做中学，玩中学。激发学生的学习热情，营造出竞争与合作的学习氛围，教学中鼓励学生独立思考，不盲从书本，大胆质疑，不迷信权威，树立学生的自信和竞争意识，培养学生的创新意识和自主创新学习能力。

无意识则无行为，因此，在民法上，只要存在外在的(表示)行为，意思的内容就被推定为存在并且是预设成立的，即“成立推定有效”*易军：《法律行为生效要件体系的重构》，《中国法学》2012年第3期，第79-94页。，如果意思主体或相对方认为意思内容不存在或存在瑕疵，那么，他她应提出相应的事实予以证明，也就是说，由否认意思表示效力者承担举证责任。例如，如果意思表示双方A和B对于A的意思表示产生分歧，则通常会存在两种情形，一种是B认为A的意思表示不成立，那么，B就要承担举证责任，在实践中，B不会直接主张A的意思表示某些构成要件缺失或存在瑕疵，通常是通过提出影响意思表示的事实来证明意思表示的不成立；另一种情形是，若A主张自己的意思表示不成立，也通常借助于提出影响其意思表示自由的事实来主张该意思表示的不成立。在这两种情形中，均没有直接提出意思表示构成要件缺失导致意思表示的法律效果受到影响。由此可以看出，在司法实践中尚体会不到意思表示构成要件理论的功能。

司法实践中意思表示内容在法律中的表现形式主要有：

1．规定排除干扰意思表示之事项。在司法实践中，可以看到，以大陆法系为主的许多国家或地区，民法典中对于意思表示事项的规定，并非是直接设定何者属于意思表示或者其构成要件，而基本上都是从排除干扰意思表示自由的事项方面作出规定。

通过对德国、日本、我国台湾地区、法国和韩国等部分大陆法系国家或其地区民法典中关于意思表示之规定的比较，可以看到一些共性：第一，基本上都是通过对主体意思能力或影响其意思能力以及意思不真实等方面作出规定，以保障意思主体之意思表示自由不受不当干扰。其中的意思能力包括生理上的心智成熟阶段(通常设置法定年龄)和精神状态(如无意识、精神错乱)方面。第二，对于意思的形成，绝大部分都是通过对外界干扰因素的排除从而保障意思的自由。这些干扰因素包括，欺诈、胁迫等造成意思主体在形成意思方面的不自由，其中，欺诈是使本无意思者产生认识上的错误从而“自愿”作出意思表示，属于虚假自由；胁迫是指以对他人或其亲属造成损害为要挟，迫使其作出不真实的意思表示，是从外部强力干涉意思自由；传达错误、真意保留、虚假表示、(认识)错误等，都是表示行为与意思内容不一致现象，属于意思内容缺失或意思内容被扭曲表示等情形。

Ⅰ.德国：

  

意思瑕疵表现民法典条文关于意思能力民法典条文真意保留第116条无行为能力(意思表示无效)第104条虚假行为第117条未成年人的限制行为能力第106条缺乏真意第118条法定代理人的同意第107条错误第119条传达不实第120条欺诈或者胁迫第123条形式缺陷第125、126条

Ⅱ.我国台湾地区：

  

意思瑕疵表现民法典条文关于意思能力民法典条文真意保留或单独虚伪第86条无行为能力人及无意识能力人之意思表示第75条通谋虚伪第87条无行为能力人之代理第76条错误之意思表示第88条限制行为能力人之意思表示第77条传达错误第89条限制行为能力人为单独行为之效力第78条意思表示不自由(诈欺或被胁迫)第92条限制行为能力人契约行为之效力第79条

Ⅲ.日本：

  

意思瑕疵表现民法典条文关于意思能力民法典条文内心保留第93条未成年人能力第4条虚伪意思第94条无能力人的诈术第20条错误第95条意思表示的受领能力第98条欺诈、胁迫第96条代理人的能力第102条成年人能力的取得(结婚)第753条

Ⅳ.法国：

我国民法上也是一样，刚失效的《民法通则》第五十五条*我国《民法通则》第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。在2017年10生效的《民法总则》第一百四十三条中，将这些条件认定为，民事法律行为有效的条件，表述更为合理。规定民事法律行为应当具备“意思表示真实”之条件，但并没有规定何为“真实”，在五十八条*我国《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的;限制民事行为能力人依法不能独立实施的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)以合法形式掩盖非法目的的;无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。中，对民事行为的无效情形列举，依然是反面排除式地将欺诈、胁迫、乘人之危等因素作为违背真实意思的条件；在2017年10月实施的《民法总则》中，依然保留反面排除影响意思表示自由的规定，如，无民事行为能力人(第一百四十四条)、限制民事行为能力人(第一百四十五条)、虚假的意思表示(第一百四十六条)、重大误解(第一百四十七条)、欺诈(第一百四十八条、第一百四十九条)等影响意思表示自由事项详细列明，作为否定意思表示效力之情节。同时，将乘人危困且显失公平(第一百五十一条)所影响之意思表示的效力之决定权交给受损害方，由其决定是否请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，体现了私法上尊重自由和自愿的精神。即使《民法总则》中第六章专节规定意思表示，也是对于其广义的表示过程(即送达、接收)可能影响意思的效力及其生效时间作以规定。总之，司法实践更多地是从外围对于干扰意思表示事项的规定，鲜有提及意思表示之构成要件。

  

意思瑕疵表现民法典条文关于意思能力民法典条文错误第1109、1110条散见于整个法律之中,没有专门对意思表示能力之规定胁迫第1109、1111、1112、1113、1114、1115条欺诈第1116、1117条

V.韩国：

当对违法犯罪分子进行追击时，我方可及时通知前方部队，在违法犯罪分子逃跑方向经过的地区，选择有利于我实施伏击的地区设下埋伏，尔后追击分队继续对敌实施追击。追击过程中既不紧逼犯罪分子，又不能让其逃脱，始终使其处于我牢牢控制范围之内。待违法犯罪分子逃离至我伏击地域时对其实施伏击，进而将其捕歼。

护理学是以护理学和社会学理论为基础的综合性应用学科，是一门精细的、富有爱心的艺术。要采用班级教学制、专题讲座、小组讨论等方式让学生清楚的认识到护理不仅仅是以解除病人的痛苦为目的的学科，而是以人为中心，包括为病人的身体、心理和社会适应提供全方面的护理。同时可采用临床上优秀、先进护理人员的事例为学生树立现实中的榜样，使其意识到要想从整体上提高护理质量，从本质上改变护理人员社会地位及待遇，需要护理专业的学生从我做起，认真学好专业知识及技术，为护理事业的发展贡献力量。

  

意思瑕疵表现民法典条文关于意思能力民法典条文非真意意思表示第107条未成年人的能力第5条通谋的虚伪意思表示第108条限定治产人的能力第10条基于错误而为意思表示第109条禁治产人的能力第13条欺诈或者胁迫第110条法人的权利能力第34条代理行为的瑕疵第116条法人的侵权行为能力第35条意思表示的受领能力第112条代理人的行为能力第117条

若干(大陆法系)国家或地区民法典关于瑕疵意思表示的法律规定：

一般地,覆盖决策系统(U,A∪D)(U={x1,x2,…,xn})中会存在一些冗余的条件属性。如果能够从(U,A∪D)中删除冗余的条件属性而又不损失(xi)A→Dk的决策信息,那么就能获得约简的系统(U,B∪D)以及紧凑的规则(xi)B→Dk。下面在文献[19]的覆盖粒规则蕴含关系的定义基础上,引出下列定义。

2.设定瑕疵意思矫正、意思解释原则、代理、领受和送达等。从大陆法系主要国家民法典中可以看出，法律条文中除却出现最多的关于瑕疵意思表示的规定之外，还有关于瑕疵意思矫正、意思表示解释等方面的规定。例如，德国民法典第133条规定，“解释意思表示，应探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所用的词句。”对此我国台湾地区“民法典”第98条借鉴德国也作出相同的规定；我国的《民法总则》第一百四十二条明确规定“应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。同时，“瑕疵意思表示并非无效”已成共识，很多国家或地区规定了对于瑕疵的矫正，包括追认、转换等制度。例如，在韩国民法典中，对于瑕疵意思表示仅就关于“追认”的规定，就有多达近二十个法条涉及。另外，很多国家的法律中还有关于代理关系中意思表示效力的认定，意思表示的送达和领受等。对此，我国《民法总则》中均有明确而详细的规定。

若对于目前的主要的关于意思表示构成主观要件之观点稍作梳理和归纳，我们会发现，其在方法论上具有一定的共性，即基本上采用的是演绎法。

(二)司法实践中意思瑕疵规定之启示

其实，不仅大陆法系司法实践中对于意思表示构成要件理论呼应之声寥寥，在英美法系中，甚至根本就没有意思表示概念*林国华：《意思表示研究》，山东大学2006年法学理论专业博士论文，第29页。。这说明意思表示理论并非“放之四海而皆准”，同时，在英美法系以及部分大陆法系的司法实践中，其“不当影响”*关于“不当影响”，参见谭和平：《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》，中国政法大学出版社2013年版，第221-251页；牟利净：《论英美法系不当影响制度》，苏州大学法学院2011年民商法专业硕士论文。理论，也是通过对影响法律行为之事项的排除，从而维护私法之自治，这其实与大陆法系意思表示瑕疵理论具有异曲同工之妙。

通过对司法实践中意思表示制度功能发挥方式梳理，本文认为：

图像小波去噪首先要根据去噪图像的特点选择合适的小波基函数。针对肺部CT图像的特点选择Daubechies小波(dbN)。dbN小波具有紧支集的标准正交基，其离散形式如下：

飞鱼是群集生活的鱼类。我们很难想象，飞鱼妈妈争先恐后地在同一片棕榈叶上产卵的情形该有多么混乱。不过很显然，飞鱼妈妈这样做肯定是有原因的。

三是打造全覆盖、智能化的监督网络制约机制。在覆盖范围上，已基本在巡视巡察、纪检派驻方面实现对全市全体公职人员的全覆盖监督。自从巡察工作启动以来，G市纪委监察委派驻(出)机构36个，实现对市直机关派驻监督全覆盖，并在全市范围内开展多轮巡察工作，效果十分显著。巡察过程中被发现的问题单位积极整改，各项制度不断健全和完善，挽回经济损失达数亿元。在巡察监督管理方面，引入巡察绩效评估和第三方机构抽查评估。绩效评估能帮助管理者客观把握巡查效果，对不同方式的巡查工作进行科学评价和定位，精准发现问题。

“一般解释学一旦将心理因素视为独立自主的解释对象，它就已经处于自然主客体分立的脉络之下，如何能够达到主观心理的‘客观解释’便因此而成为一般解释学既无法回避、且无法解决的难题。因此，当意思主义者以私法自治的名义，要求意思表示解释必须以行为人‘内在意志’为准时，他其实是给解释者分派了一个不可能完成的任务：行为人的心理观念永远不能得到确证。”*朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。

实践是检验真理的唯一标准，司法实践青睐于反向排除影响意思表示自由之事项，间接表明了意思表示构成要件理论并非不可或缺。

2．抛弃无谓的意思表示主观构成要件之争。在法学领域，在很大程度上存在着逻辑推理方法的殖民思维，常常想当然地将万能的司法逻辑三段论应用于法学所感兴趣的一切领域。对于意思表示理论，表现为设置要件并规定于法律之中，然后，法官在司法裁判中就可以依据这个大前提，结合案件事实，按图索骥。其实，从上述对一些国家或地区法律中对于意思表示干扰因素排除的规定就可以看到，人们所构建的意思表示构成要件理论所预设之功能几乎完全可以被瑕疵意思排除制度所替代。无论何种因素导致意思表示错误(广义错误概念)，都可以否定其效力，这不正是意思表示构成要件理论所要的结果吗？当前的意思表示构成要件论理论实际上是“循环论证”，即，通过对各种干扰意思表示的因素进行归纳总结，从中提炼出这些因素可能影响了意思表示的表现形式，例如，从欠缺对行为认知意识(呓语、梦游)的活动中，提炼出不可或缺的“行为意思”要件；从真意保留(如游戏、打赌)事项中，提炼出“效果意思”要件；从不知自己行为的法律效果之事项，总结出“表示意思”要件。随后，将这些看似不可或缺的“要件”拼装起来，就构成了所谓的意思表示构成要件。随后，反过来再采用此标准去判定某意思表示是否为真实、自由，并审查这些要件是否受到某些因素影响，例如，梦游因行为意思欠缺而无效，戏言因效果意思欠缺而无效，很显然，这是归纳与演绎互为因果的循环论证。

其实，行为人内心意思的构成要件如同普罗透斯的脸一样不可捉摸，意思表示自由才是私法意思自治的目的，行为主体的每一个行为必有其真实的意思，但是法律制度是为了保护意思表示过程的自由以及对瑕疵意思表示进行必要的引导或修复。为了实现此目的，法律应做的不是探究何为主体之真意，而只需保障其真意不被干涉已足够。在法律中仅规定影响意思表示的情形及其效力安排，既绕开了探求真实意思的尴尬和无力，也避免浪费不必要的理论研究精力，同时也实现了意思表示制度的目的。因此，对于意思表示内容要件，可遵循“如无必要，勿增实体”之原则，不妨以“奥卡姆剃刀”将之一剃了之，将意思表示构成主观要件理论研究精力转移至意思表示瑕疵理论，这或许是一种理论上的解放和实践中的避繁逐简。

三、瑕疵意思表示制度应包括主体意思能力缺陷情形

瑕疵意思表示是指表示意思的自由表示受到阻碍(如胁迫、欺诈)的过程或状态，这里的瑕疵是广义的，甚至包括“无效”的情形。司法实践中偏重于对影响意思表示情形的认定及对瑕疵意思的修复之现象表明，意思表示构成是从意思瑕疵理论中得到营养并通过瑕疵理论得到体现的，意思表示瑕疵理论才是整个意思表示制度的基础和重心。

支护是确保地下洞室开挖安全的有效途径，一般有喷浆、挂网、锚杆、钢拱架等组成。该施工段特殊，洞口段采用分层开挖方式，在上半部开挖完成后立即进行注浆锚杆和钢拱架支护，锚杆和钢拱架布设完成后，采用混凝土或钢纤维混凝土进行喷护，喷护厚度为10cm，待上部稳定后再进行下部开挖，开挖完成后立即进行下部支护，和上半部形成统一整体，为了防止过度沉降，在钢拱架底部焊接较大垫片。反复进行循环操作，甚至进行局部灌浆再处理。

广义的瑕疵意思表示不仅包括意思内容受到影响，还包括意思主体的意思能力瑕疵。干扰主体之意思表示自由是阻却意思表示效力的外力，例如，欺诈、胁迫等，行为主体自身能力的瑕疵是内部因素，这在意思表示构成理论中，是作为基本前提而不予讨论的。但是，在司法实践中，这是一个非常重要的方面，如本文上图所示，在德国、日本、我国台湾地区、法国和韩国等民事诉讼法典中，非常详细地规定了意思表示主体的情况，包括无行为能人力、未成年人、法定代理人、无意识能力、限制行为能力人、代理人、限定治产人、禁治产人、法人等，这些主体由于意思表示能力或资格的瑕疵从而影响其意思表示的真实性及意思表示在法律上的效力，如果这些瑕疵不能得到修复，则其意思表示无论是否在客观上属于“真实”的，都难以产生法律上的效果。通常，一项意思表示一旦作出即“被预设有效”，如果否定其法律效果，通常由主张者先提供影响意思的事实，对于外部影响，前述已经论及，在此不再赘述，对于主体意思能力的瑕疵，通常借助于以下几种常见的方式解决：

第一，意思主体主张自己意思能力缺陷。通常，意思表示主体会主张自己意思表示自由受到外力干扰，如欺诈、胁迫。但这不是意思主体自身意思能力的缺陷；现实中意思主体主张自己能力有缺陷的情形并不多见，因为，通常情况下，意思能力表现为年龄或者智力程度，实践中，通过接触和交往，相对方对此已有基本的判断；若主张自己能力有缺陷有时反而会证明自己的能力，因此，只能是间歇性能力欠缺者方可主张。

第二，意思表示主体之利害关系人(亲属、监护人)主张其意思能力瑕疵，通常对该意思表示效力的否定有利于意思表示主体或者其近亲属。

第三，相对方主张意思主体意思能力缺陷。意思主体对此可能会不予认可，必要时须有裁决主体(法院)进行认定。

第四，相对方主张意思瑕疵。此种现象也很少见，其中又包括两种情形，一种是主张意思主体的意思能力瑕疵(如第三)，另一种是主张意思表示主体意志不自由。在后一种中，又包括主张意思主体受到来自第三人或者主张者本人的干扰(如欺诈、胁迫)，其中，如果是主张干扰因素来自第三人的话，表明相对方(即主张者)已知道此种意思表示的瑕疵，其享有催告权，则应考虑自己催告权的行使而不是去主张意思主体的意思能力；如果相对方(主张者)主张该意思表示存在瑕疵，且原因在于自己，并因此而主张对方的意思表示无效。基于“一个人不能从自己的不利行为中获利”原则，应当不支持该种主张，否则无异于鼓励公民不诚信。

第五，意思与表示的不一致，对于此种瑕疵，无论是意思表示主体还是相对方或第三人均可以主张。

瑕疵意思表示既包括主体意思能力的瑕疵，也包括意思表示过程受到干扰产生的瑕疵，这两种情形均可能会使得意思表示“不真实”，影响意思表示的法律效果。瑕疵意思表示理论不但在很大程度上替代意思表示构成，而且可以替代意思表示之主观要件(即意思)的构成要件理论之功效。

四、意思表示理论研究的应然面向

弱化对意思表示构成要件的研究，并不意味着要件的不存在，而是从探求意思表示要件，尤其是主观构成要件的困境中摆脱出来。其实，“意思”和“表示”二要件在一般情况下还是明显可见的，但正是由于其如此的明显，以至于没有必要过多地投入研究资源于此，而应当是把有限的精力投入到更为需要的其他理论研究中。

(一)将排除干扰意思表示自由因素为重心符合法的基本性质要求

从法律的功能来看，法律不是要求我们做什么，而是规制我们不得做什么；法律不是正面肯定权利，而是从反面排除对权利的侵害并给予必要的补救或弥补。从意思表示理论的目的来看，其在于确保主体自主决策之自由不受侵害。正如斯宾若莎所言“意志正像我们所说过的那样，只是关于这一个或那一个意愿的一个(普遍的)观念，因此只是一个思想的式态，一个理性的东西，而不是一个真实的东西，因此由它是不能产生任何东西的，因为只能由无产生无”；“意志并不是一个存在于自然里的东西，而只是一个虚构”*斯宾若莎：《简论上帝、人及其心灵健康》，商务印书馆1999年版，第125页。。因此，如果从正面对这个“虚无”的意思内容进行探究，并对其设定要件，将会陷入设龛捉鬼，无法证成也无法证伪的僵局。

(二)完善意思表示解释理论以及瑕疵理论

法律制度是人为创造的，其必包含人们的价值取向并随着人们的需求而发生相应的变化，同时，法律制度具有内在的逻辑性和体系性，在理论探索过程中，不可避免的会走进误区。意思表示构成要件的设定因缺乏科学合理的理论支撑，陷入了众说纷纭但又难以被明确证明的尴尬境地，且其对司法实践的贡献极其有限，基于此，理论研究应当改变战略，将研究的注意力更多地转向瑕疵意思表示理论及其他更为需要的方面。

1．意思表示解释理论。当前，人们对于意思表示解释理论的重要程度认识不够，而且对于意思表示解释理论存在认识上的偏差，其实，“凡意思表示均须解释”*朱庆育：《意思表示解释理论》，中国政法大学出版社2004年版，第124页。。“法律人的主要工作在于解释，其客体有二，一为法律，一为意思表示，……意思表示的解释应与法律的解释同受重视。”*王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第201页。意思表示的抽象性决定了解释的必要性，解释不仅是在出现争议时由裁判机关作出，也包括相对方在理解过程中的解释，意思交流的过程本身就是一种相互解释的过程，解释并不限于以存在争议为前提，套用“任何契约均须解释”*王泽鉴：《债法原理1.基本理论 债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第403页。，我们可以说，“任何意思表示均须解释”。在意思表示的两种方式(明示、默示)中，二者均离不开解释：明示主要是借助于语言和明确的行为。其中，语言表述本身就是需要解释的，语言的歧义、欠缺周延、表述者自认为的明确以及理解的错误等，说明“巴别塔”不仅是为了不同语言的沟通而存在，只要有语言交流，就需要解释；默示的意思表示方式毫无疑问则更需要解释。当前，对于意思表示的解释理论，不仅需要一套完善的解释方法和技术，还需要设置合理的解释指导原则。

2.瑕疵意思表示矫正理论。一般说来，意思表示出现瑕疵应当无效，不会产生法律上的效果，这虽有可能是意思表示某一方主体的追求，但并不是意思表示理论的目的，瑕疵意思表示的应当无效并不意味着必然无效，“错误的表示无害(falsa demonstratio on nocct)”*耶尔格·诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，《行政法学研究》2014年第5期，第43-57页。某些瑕疵是可以修正的，但是，对于哪种瑕疵是可以修正的以及如何修正，当前的研究尚且不够，许多国家虽然法律上已有规定，但仍需做出更为深入和细致的规定。而在我国，民法上对于追认、转换等甚至根本就没有规定，这是远远不够的。

上述两方面，才是当前意思表示理论研究的应然面向之课题。