关于近代以来司法改革的几点反思

近代以来，几乎历任中国政府都进行过司法改革，这说明司法体制的建构从未达到令人满意的程度。司法独立一度成为司法改革最为引人注目的目标，但朝着这个目标的努力在近代历史的各个时期几乎总是无功而返，这让我们不能不对近代司法改革的动机、目标、对象、路径等问题有所反思。

一、近代司法改革的动机

近代司法改革的最初动机是收回治外法权，英美日等国通过签订不平等条约向晚清政府承诺，他们将尽力帮助中国改革法律制度，一旦中国的实体法及程序法与西方各国法律改同一律，他们便放弃在华的治外法权①。

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中国人一向对西方文明中的契约精神不吝赞美，但要西方人信守对中国的承诺显然与契约精神无关。晚清政府于修律一事不可谓不用心，无奈一朝倾覆，无法收回治外法权。民国北京政府于法律改革上继步晚清，至1926年法律体系已初具规模，但同年9月问世的《调查法权委员会报告书》打破了中国人收回治外法权幻想②。十年以后，民国南京政府六法体系建立，但收回治外法权问题却仍然受到西方国家的冷遇。直到1943年，中国政府收回治外法权的要求才得到了美英等国的响应，这是反法西斯战争的时势使然，与当初西方国家的承诺并无关系。

当然，这些事实在晚清时期尚无法预见，但即便在当时也有人清醒地看到，治外法权的存废是国力问题，不能简单地归结为制度的原因。但这种洞见并未减弱多数人企图通过修律收回治外法权的热情。自然，收回治外法权的动机不能说是错误的，但把收回治外法权的希望寄托在西方人的诚信之上，于外交上固然未免幼稚，于法律上却把中国纳入了西方化的轨道之中。近代以降，中国的政治、经济、社会状况迥异于从前，需要在法律层面作出调整以适应时变，但这种调整是否必然采用全盘西化的方式是一个需要深思熟虑的问题。但在大厦将倾的晚清时期，人们无暇深思，只能把法律西方化当作救命稻草；在内忧外困的民国时期，人们无暇深思，只能延续晚清政府开创的法律西方化模式。纵然在西方化的潮流之下不乏尊重中华传统法律的声音，但当革命已经成为挽救民族危亡的手段时，传统法律往往被当作旧时代的残余而被新时代无情抛弃。于是在今天，我们在中国看到的是传统法与现代法之间的巨大鸿沟。

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在晚清乃至整个民国时期，新司法体系的建立过程一直被人力和财政资源匮乏的问题所困扰。最初设计蓝图中的初级审判机关后来被全部撤废，代之以县知事兼理司法及司法处兼理司法，这种借用传统司法模式的做法屡屡受到后人的批评，考虑到经济基础对上层建筑的决定作用，在当时的人力物力资源条件下，这种历史的倒退也是不得已而为之的选择。

二、近代司法改革的目标

近代司法改革伊始，就以实现司法独立为目标，并以此作为施行宪政的基础。当时人们对于司法独立的理解，一是司法机关与立法、行政机关分离，独立行使司法权，二是法官依法独立审理案件，不受上级机关的干预。现代人对司法独立的理解，也不过如此。

在中国传统的集权体制下建立一套独立的司法机关体系，显然并非司法改革所能解决的问题。在晚清朝野之间就宪政问题存在一点共识的前提下，这种以司法独立为目标的改革还有一定转圜空间。即便如此，晚清司法改革所追求的司法独立也不过是第一种意义上的司法独立，法官独立则根本不在计划之内。北洋政府时期，军阀割据，司法难期统一，自不足以语及司法独立。南京国民政府时期，虽然宪法有法官须超出党派，依法独立审判，不受任何干涉云云，但囿于党治，囿于特定的五权宪法体系，司法独立仍然举步维艰。

“北极有很多海冰，所以融化一点儿也没有关系。而且北极离我们非常遥远，那里的海冰即使融化了，也不会影响到我们的日常生活。”

根据用途分类，肠内营养制剂有普通型和疾病特异型两类。普通型成分全面，由均衡的氮源、糖类和脂肪组成。疾病特异型针对各种疾病的特点，如肿瘤特异型为低脂制剂，因为肿瘤患者体内缺乏关键酶降解脂肪，难以通过脂肪供能，能量的获得依赖于葡萄糖；糖尿病特异型肠内营养制剂可提高胰岛素的敏感性，降低糖化血红蛋白水平，从而减少胰岛素用量；肺病特异型为糖类能占比较低的制剂；脓毒血病、大型手术、烧伤等高代谢疾病特异型为高氮源制剂，该类型制剂可使患者迅速达到正氮平衡。

无论如何，一套独立于行政机关以外的司法机关体系现在终归建立起来了，当事人的诉讼权利也得到了越来越充分的保证，这些都是近代司法改革的成果。当然，即便到今天，司法体制仍有很多地方还不尽如人意。比如，人们批评司法权力地方化，要求司法机关摆脱对行政机关在人、财、物方面的人身依附关系；人们批评司法权力行政化，要求改变司法机关是行政机关的延伸的现状，并对司法机关内部的行政化管理机制进行改革；人们批评法官职业大众化，要求在法官的选择、任用上进行改革，保障法官职务的稳定性和精英化。归根结底，人们要求司法机关彻底摆脱对行政机关的依附，人们要求法官精英化、终身制，也就是说，人们还是要求司法独立。

这涉及到司法的本质与目的问题，司法的本质在于裁判，它是权威机关依据职权和程序，对法律纠纷进行裁判的活动。裁判的目标在于解决纠纷，要以纠纷双方都能认可的公平的方式解决纠纷。在一种现行司法体制下，只有当大多数纠纷无法得到公正的解决，以至于司法体制的某些调整成为唯一的选择时，才有司法改革的必要。司法独立并不必然成为司法改革的目标，因为独立裁判只是使纠纷得以公正解决的一个条件。从这个意义上看，中国近代司法改革的发生并非基于司法体制自身发展的逻辑。虽然晚清时期人们对司法体制不乏批评之声，但当时司法体制的运行是否能够满足大多数人对于公正的期待，或者即便无法满足，是否存在其他办法解决当时司法体制中存在的弊病，也就是说，当时是否存在着司法改革的必要性，这是一个在历史上几乎从未被人提及的问题。

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三、近代司法改革的对象

当初西方国家在中国设立领事裁判权的时候，司法不公是一个重要的借口。在晚清政府为废除领事裁判权所做的改良法律的努力中，传统司法制度首当其冲成为改革的目标。经过晚清乃至民国时期的司法改革，逐步建立了一套独立的司法机关体系，颁布了三大诉讼法典。尽管在近代法律改革的各个时期，以中国文化为本的声音不绝于耳，但起码在司法制度领域，中国传统法律制度消失殆尽。

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实际情况是，晚清司法改革只是政治改革的附产品，政治改革的目标是实行宪政，司法权作为三权之一，需要从中国传统的行政集权模式下分离出来，不管当时中国的司法体制是否真有改革的必要，司法独立都势在必行。这种情况，使中国近代的司法改革从一开始就被政治改革所绑架，司法独立被当作司法改革的必然追求，且成为衡量司法改革成功与否的标准，不达目的决不罢休，而不管当时政治体制的状况能否满足司法独立的要求，这样的司法改革所引发的问题要远远多于它想解决的问题。

传统司法体制是一种多重监督下的司法体制，这与近代司法制度所追求的司法机关独立审判不相容。在中国传统的等级森严的官僚体制下，一个司法机关很难得到独立审判的机会，除了那些被称为“细故”的民事及轻微刑事案件可以由受案机关自理以外，凡命盗大案，从案发的处置，到审讯的安排，乃至判决的意见，均须向上级机关汇报，等候上级的指示，这是对审判过程的监督。审判结果也并不是直接上级机关所能决定，判决意见作出后，须逐级上报，由上级机关对判决结果进行复核，直到依法有权作出最终判决的机关才能结案，这是对审判结果的监督③。如果说各上级机关的监督是一种纵向监督，那么从中央到地方的监察机关对司法活动进行的审察，则发挥着横向监督的功能。在这种纵横交织的监督网络下，任何一个司法机关在审判活动中试图排除其他机关的干预和制约都是不可能的。

传统司法体制是一种排斥个人独断的司法体制，这与近代司法所追求的法官独立审判不相容。在中国古代的同职连署制度下，一个审判机关内部，从直接办案人员到主管官员，再到佐贰官、长官，都要对承办案件提出自己的意见，并对此负责，这显然不是个人独立审判。而对于重大案件的审理，从秦汉时期的杂治，到唐宋时期的三司推事，再到明清时期的九卿会审，都是多官共同审理案件的制度，这显然也不是个人独立审判。而多重监督的司法体制本身也就蕴含着对个人独立审判的不信任。

传统司法体制是以实质正义作为终极追求的司法体制，这与近代司法所追求的程序正义并不相同。西方国家的法律制度是在继受罗马法的基础之上发展而来，罗马法中的形式主义为近代西方司法制度所追求的程序正义理念提供了深厚的历史基础。中国古代的法律制度殊少形式主义的内容。很多司法制度的设计都是为了实现结果的公正。比如，在合法的刑讯制度下，即便是通过暴力手段获取的证据，也不会受到任何质疑，更不用说那些形形色色的诱供。在逐级审转复核制度下，审判机关依职权主动将审判结果和案卷报送上级机关，也是为了最大限度地防止误判。当事人甚至可以超越逐级上告的限制，采用越诉、京控乃至直诉的方式来陈诉冤情，无非也是为了一个公正的结果。当然，中国传统司法制度也并不是不讲程序公正(典型的如审判官的回避制度)，只是相比较而言，人们在追求实质正义方面花费了更多的心思。

从三权分立的角度看，传统的司法体制确实存在着行政权与司法权不分的问题。在这种集权式司法模式下，管理者与裁判者身份的混同，使人们难免对裁决的中立性产生合理的怀疑。比如，在古代最为常见的刑案审理中，案件的调查者、起诉者与裁判者三位一体，被告显然处于绝对劣势地位，且司法机关过分追求实质正义，被告的诉讼权利难以得到保障。不过，这种体制的优势也很明显，即人们不必额外担心判决的执行问题。而多重监督机制的设置，也是对集权式司法的一种制约，另一种制约是严格司法责任制度，每一位司法官员，不论层级大小，都要为自己作出的裁判负责，降薪、降职、丢官甚至丢命，都是可能的承担司法责任的方式。这些制度相沿日久，对于集权式司法的制约作用应该是行之有效的。

四、司法改革的路径

从晚清时期开始的司法改革，完全是以另起炉灶的方式开始的。传统的以刑部为重心的司法体系被打破，取而代之的是由大理院执掌最高审判权的四级三审的司法体系。

实际上，即便西方人的诚信勿庸置疑，实现西方人承诺的条件对于晚清政府而言仍然是一个不可能完成的任务。法国思想家孟德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事情。”[1]6中国人在近代移植西方法的过程中显然无限放大了这种偶然性，在近代，也许在全世界范围内，都不可能见到如此不同而又如此众多国家的法律要素包含在一个国家，也就是晚清乃至民国时期的中国的法律体系之中。仅在近代司法改革过程中，我们就可以看到清末借鉴英国陪审制度的诉讼法典草案，看到北洋时期源自德国的民事诉讼法、源自日本的刑事诉讼法、源自奥地利的行政诉讼法，看到南京国民政府时期借鉴美国的大法官会议制度，我们从来没有认真考察如此众多的异质的法律要素移植到中国文化母体后所引起的排异反应，在普适主义的大旗下，我们所能做的只是对自身旧制度残余的无尽反思。中国传统法律制度与西方法律制度的不同，被西方人夸大为进步与落后、野蛮与文明的差异。当中国人认可了野蛮与落后的污名时，对于西方法律制度也只能做削足适履的全盘接受。

问题是，我们一方面在建立新司法体系的时候捉襟见肘，另一方面却肆意挥霍着传统司法资源。打破传统的以刑部为重心的司法体系，而把司法重心安放在向来闲散的机关大理院，这种乱点鸳鸯谱式的顶层设计使中国的司法改革从一开始就没有建立在稳固的基础之上。部院之争[2]13-21，算是司法部对于脱离实际的顶层设计的一次抗争，当司法部被看作司法行政合一的旧体制的象征时，这种抗争显然是徒劳无益的，之后司法部就一直在纷至沓来的政治变革中艰难找寻其准确的司法定位，其权力削弱不知伊于胡底。

当然，从理论上讨论司法独立总是一件容易的事情。但在实践中建立一套全国统一的司法机关体系，同时厘清司法机关与相同层级的其他国家机关的关系，却并不是一件简单的事情，毕竟在世界范围内，由于司法传统不同、政治经济条件不同、法律制度不同，没有哪一个国家能够成为其他国家轻易效仿的司法独立的范本。况且在一个政权建立之初，司法机关的权力分配总是政治博奕的结果，以司法独立为目标的改革倘若触及司法机关与其他国家机关的权利分配问题，势必引发原始政治权力版图背后隐藏的政治与经济利益的重新调整，这绝非单纯的司法改革所能解决的问题，这种改革必然伴随着相应的政治改革，更准确地说，这样的司法改革也只能成为政治改革的一部分。

这里的人们当然是指法律精英，而不是普通民众。一般民众只能通过个案与司法体制发生关系，他们无暇也无力对整个司法体制指点江山。但是如果司法改革的最终目标还是让普通民众都能感受到司法公平，那么，普通民众对于现行司法体制是否满意而不是司法是否已经独立，应该成为衡量司法改革必要性的主要依据。况且，即便现行政治体制对司法独立的容忍度可以忽略不计，我们可以赋予司法机关在人、财、物方面的独立控制权，其结果必然大大强化司法机关内部的行政管理职能，我们又何以保证这种行政职能的扩张不至于影响到司法职能的运行？我们可以实行法官终身制，但回想起我们为破除行政干部终身制所做的努力，我们又有何理由再去刻意培养一个法官贵族阶层？

即便实现了司法独立又能怎样呢？我们现行的司法体制，在保证裁判结果公正性方面未必不如那些奉行司法独立的国家。至于在结果公正与过程公正中间如何取舍，标准答案自然是二者可以兼得，倘若不能，二利相权的关键还要看普通民众的司法价值观念。而司法独立只是为过程公正创造条件，甚至连裁判过程公正本身都无法保证，更无法保证裁判结果的公正。而当执行难自近代以来就成为困扰中国司法界的难题时，人们似乎更加应该考虑如何在司法裁判的各个环节重建司法机关与行政机关的关系，而不是一味追求二者的分离，毕竟案件的调查与裁判的执行都需要行政机关的参与。

问题再次回到原点。今天的司法改革应该以普通民众对公正司法的实际需要，而不是取悦于某些西方国家作为出发点。改革应当在现行政治体制之下进行，而不是不切实际地追求司法独立。改革应当兼顾程序正义与实体正义原则，在这二项原则发生冲突的场合，要根据普通民众对司法公平的心理期待决定取舍。改革应该在总结几十年来自身司法实践经验的基础上进行，而不应该执着于追求某些法律规范的普世性与先进性。

改革应当在合理继承传统司法文明优秀成果的基础上进行，而不应该把传统的一切视之为糟粕。所谓传统，是指历代相沿的思想文化、道德伦理、风俗习惯、法律制度与行为方式，等等。传统之所以成为传统，就在于它在现代社会中仍然具有存在的价值。现代司法实践中存在的司法行政化、法官集权、普通民众的上访，归根结底都是传统司法的产物，传统司法制度自然可以为解决这些问题提供可资借鉴的经验。当我们把司法活动行政化现象中对裁判的种种制度性干预同严格的司法责任结合在一起时，我们或许可以在现行的司法体制之内找到一条保证程序公正的办法。认识到绝大多数普通民众对于结果正义的执着，我们或许会对上访产生更多同情和理解，而清代对京控、直诉的处理模式也可以为我们有效疏导而不是简单地堵截上访提供某些灵感。

注 释：

① 1902年《中英续议通商行船条约》第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”载《大清法规大全·外交部》第19卷《条约》，高雄，考证出版社，1972年版第2153页。

② 1926年美、英、法、日等国代表先后到武汉、九江、南昌、芜湖、安庆、南京、镇江、苏州、上海、杭州、青岛、奉天、长春、哈尔滨、吉林、天津等地，调查中国司法制度的实行状况，9月16日出台《调查法权委员会报告书》，报告书共分四编：治外法权在中国实行之现状；中国之法律及司法制度；中国施行法律之情形、建议，报告书把中国政府实行他们所谓的建议作为商议“渐行撤销治外法权之办法”，中国收回治外法权看来仍是遥遥无期。《中国委员对于在中国治外法权现在实行状况之意见书》《调查法权委员会报告书》附件，中国科学院法学研究所藏。

③ 郑秦教授称这种逐级上报复核的审判制度为“逐级审转复核制”，参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙，湖南教育出版社，1988年版，第153页。

夏天呆呆地坐在那里，他害怕失去奶奶，从小到大，奶奶就是他的天就是他的地，奶奶教会了他一切，教他像一个正常人那样穿衣吃饭说话，甚至让他读书上学，他还学会了调琴。现在奶奶要走了，他的世界一下子坍塌了，奶奶领他走到了光明的入口，就要挣开他死死牵着的手，他觉得世界一下子又黑暗了，那些高楼、那些树木、那些街道、那些五彩的阳光和云朵，还有人群……那些因为奶奶而构造起来的世界，也要随奶奶走了，它们就要被风吹散了，或者轰隆一声向他倾倒过来。

参考文献：

[1] [法]孟德斯鸠.论法的精神：上册[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961.

[2] 张德美.从公堂走向法庭：清末民初诉讼制度改革研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.