论角力性网络犯罪的正犯归责进路

一、网络犯罪的阶段转向与立法回应

从我国互联网发展阶段来看，网络犯罪经历了前网络时代、网络时代前期和网络时代三个阶段。前网络时代实际上指广义的网络时代，这一时期的犯罪主要以侵犯计算机及其附属品为主，旨在保护与计算机相关的硬件、软件的著作权、知识产权，维护市场经济的管理秩序。网络时代前期包括网络作为“犯罪对象”和作为“犯罪工具”两个阶段。网络作为“犯罪对象”时期，又称为互联网1.0阶段，计算机犯罪与网络犯罪仍存在一定程度的区分。前者以“非法侵入”、“破坏”计算机信息系统为主要表现形式，实践中黑客盛行，呈现出纯技术性攻击的犯罪特征；后者则利用逐渐兴起的互联网实施传统犯罪，呈现出工具性辅助犯罪的特征，而此时的立法关注主要指向计算机犯罪。网络作为“犯罪工具”时期，又称为互联网2.0阶段，在1.0时代的基础上，网络实现个人化、工具化，传统犯罪依靠网络实现异向化发展，给犯罪认定带来了极大困难。进入互联网3.0阶段后，网络代际逐步具备空间属性，网络主体间出现了“一对多”“点对面”的交流特质，网络空间内的交往社会化，信息获取方式增多、传播速度加快，这使得网络犯罪呈现出社会性、复制性、集散性、迅捷性、独立性等诸多特征。[1]其中，帮助行为的危害性和独立性跃升，与正犯的实行行为之间的关系变得尤为复杂。客观上，由于网络便捷的传输性和无限的复制性，帮助行为的危害性极易突破正犯行为的限制，在时间、地点、技术手段上具有独立性；主观上，网络犯罪渐进脱离传统的共谋共同犯罪，正犯与帮助犯之间的意思联络需求度已降到最低。

网络犯罪的演变轨迹直接引起了刑法的立法回应。网络时代前期通过刑法第285条、第286条、第287条构建“双轨三点四线”的反应模式，力争加固制裁网络犯罪的刑事高墙，重构网络犯罪群。在针对帮助行为异化方面，制定了“单向双轨三核”的立法模式，以解决原有评价体系滞后的弊病。第三阶段的网络代际发展使得传统网络犯罪的反应模式不能继续适应未来的网络技术突变，需要在第二阶段的基础上继续进行前沿性、拓展性和前置性立法。据此可知，网络犯罪的共犯正犯化是一种持续的立法态势。刑法修正案（七）增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，刑法修正案（九）增设非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。立法将部分帮助犯正犯化，使得正犯归责更加复杂。由于网络犯罪的扩散性，正犯行为的危害性受到多种因素的影响，其中最关键的是共犯加功行为，致使正犯的责任承担更加敏感。如何实现网络犯罪中正犯的合理归责，是现阶段共犯理论研究的重点内容。

预警指标是防御山洪灾害非常重要的基础性指标，由于这一指标需综合考虑当地植被、地形、地质和防洪能力等相关条件，并通过对实测水文资料和发生过的洪水调查进行比对复核。目前，预警指标往往只能以理论计算成果作为依据，离实际预警应用存在一定差距。

30年过去了，我直到现在还是常常想起父亲的话。与其不断地想要拔去心中的“杂草”，不如学会珍惜眼前的风景。

二、正犯与共犯关系的选择误区

晚近的网络犯罪共犯正犯化（或称为帮助行为主犯化）的趋势使学者的关注点局限在对帮助犯归责的合理论证，而忽视了正犯的基础性地位，传统共犯理论的刑事评价体系受到极大冲击。首先是实质正犯概念的回归，在网络犯罪领域重塑单一正犯的形象，对于参与行为不必进行特定的形式区分但应该维持其概念性、类型性的级别区别体系。[2]其次是共犯基础性责任认定不明。“三核体系”实质上曲解了最小从属性说，混淆了正犯与共犯的地位、功能和作用，从而背离共犯理论。最后是传播性理论强制附加给“行为人”起始于该行为的结果，这种强制归责无疑会造成市民社会恐慌。

（一）单一正犯的批判

总则中适用正犯与共犯双层次分类制说明我国仍然坚持正犯与共犯的区分。按照分工分类，可以将共犯分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯；按照作用可以分为主犯、从犯。双层次分类制的通说认为，正犯不必然对应主犯，共犯不必然对应从犯。若共犯加工行为的社会危害性程度高于正犯，则共犯处于主犯地位，正犯责任程度低于共犯。作者认为，在现阶段我国共犯体系稳固、网络犯罪形势严峻的情况下，应当采用双层次分类制对正犯加以归责。针对上述的单一正犯理论、“三核体系”理论、传播性理论、双层分类制理论可知，在共犯关系中，正犯与共犯之间存在角力性关系。角力性关系，实质上是在评估正犯行为对法益造成侵害结果和事实的同时考量其与共犯行为的关联性程度，即正犯行为与危害结果、正犯行为与共犯行为之间都要具备相当的因果性。网络犯罪的特殊性加强了正犯与共犯间的角力性关系，共犯在正犯行为的因果链条中发挥着重要作用，共犯可以作为主犯实施教唆或帮助行为，因而在网络犯罪中任何一个阶段共犯行为都有可能加重正犯行为的预期结果，对建立、维护、切断因果关系起到同一性作用。角力性关系下能够回避单一正犯的强势介入，回正正犯责任地位，弥补传播性理论对正犯强制归责的缺漏。举例来说，共犯正犯化正是原共犯与正犯角力的结果，将此类依靠纯规范分析和概念认定的共犯理论纳入分则的具体规定，符合国民预测可能性和新时期网络犯罪惩治的刑事政策的价值指引。在角力性关系中，正犯的责任认定应当从客观和主观上作出规范意义上的教义适正，以实现网络犯罪语境下双层次分类标准的正犯归责模式高度自恰。

影响正犯归责的因素不仅有共犯的加工行为，还有介入的他人行为。传播性理论相对于上述两种理论，其侧重对象不是考察正犯与共犯之间的关系，而是正犯与他人之间的关系。2013年“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为侮辱、诽谤罪的“情节严重”情形。这一规定使正犯的责任认定依赖于他人的传播行为，违反了责任主义原则。如果没有他人的转发传播行为，正犯行为虽然尚未造成实质的危害后果，但网络是一个公共空间，一旦发布了侮辱、诽谤信息，就会有随时被转发、传播的可能性，如果对行为人的行为不加以规制，必定会形成隐蔽的犯罪黑数，不利于网络空间内人格权的保护。传播性理论由此应运而生，其主张的核心在于传播的“公然性”。有论者将“高度传播可能性”作为公然性的侧向解释，认为这种可能性应当从传播对象的性质、载体与形式、传播信息的内容三个要素来考察。[8]作者认为传播性理论对传播对象的判定符合网络犯罪扩散性的要求，但其强加正犯行为归责的方式限缩了第三方的监督过失和他人规范意义上的故意，极易造成市民社会的恐慌，限制网络自由权的行使。针对第三方的监督过失，在传播平台上，第三方有控制违法信息传播的义务，过于强调行为人归责会使第三方网络服务运营主体的监管义务意识缺位。针对他人故意的理解，实际上应当扩大“明知”的规范内涵：只要具有对网络信息传播结果具有预见可能性，就可以视为规范的故意。

（二）基础性责任模糊

有论者将共犯责任、正犯责任、平台责任三类责任架构成共犯归责评价的“三核”体系，且以共犯责任作为基础性责任，正犯责任是共犯责任的补充性、辅助性责任。[6]“三核体系”基于帮助行为异化欲扩张共犯责任范围的目的，引入片面共犯责任，将正犯责任作为共犯责任评价不能时的口袋型收纳工具，专门但不限于适用无法以共犯责任制裁的行为。就正犯与共犯归责的关系来说，“三核体系”的优势体现在两个方面：1.片面共犯能够解决正犯与共犯之间意思联系薄弱、甚至完全断绝的认识和意识因素问题。尤其在网络犯罪中，行为人之间不需要直接的意思接洽，通过大数据的传递和信息的分享便能够实现虚拟的意思交换，各自实施针对同一性结果的犯罪。2.正犯责任作为补充性责任，当共犯制裁不能时充当兜底性的收纳工具。同时，补充性责任又应当具有独立性，区隔其他关联的实行行为，避免正犯责任被空置。在立法中最鲜明的表达就是帮助信息网络犯罪活动罪应当充分独立于被帮助的行为。[6]

2.3.2 对苏丹草土壤速效钾的影响 不同接种剂对苏丹草土壤速效钾含量影响不同，施用接种剂后土壤速效钾含量由高到低的处理依次为F3>F5>P>F4>F1>MR>F2>F6>CK。其中，F3的土壤速效钾含量显著高于CK且其值为130.4 mg/kg(P<0.05)，与P相比土壤速效钾含量可提高5.3%。各接种剂(除F6)速效钾含量较CK均可提高2.2%～13.5%，除F3外，其余接种剂均与CK差异不显著(P>0.05)。因此，接种剂F3、F5对土壤速效钾提升效果较显著(图3-B)。

由图13的结果可以看出，频率在27 Hz处出现了明显的峰值，与理论计算的滚子故障特征频率28.3 Hz非常接近，可以判定为滚动轴承的滚子发生了故障，但是结果不如外圈故障的明显，笔者分析原因如下：

尽管“三核”体系在现阶段网络犯罪中能够发挥严密网络犯罪刑事法网的作用，但它存有不可忽视的弊端：1.曲解最小从属性的实质内涵。强调共犯的基础性、正犯的补充性，实质上是对共犯要素从属性中的最小从属性理论的曲解。“三核”体系的主要关注点在于当正犯合法而共犯违法时的责任归属，忽视了正犯与共犯均违法时和正犯违法而共犯合法时的责任判断。可以说，“三核体系”想通过“违法相对性”建构起以共犯为核心的网络犯罪主导模式，然而却默认正犯属于合法或违法减弱的一方，是对“违法相对性”的误读。2.片面正犯难以归入总则性理论。我国刑法总则中尚未直接规定片面正犯，也未效仿德日刑法通过多元主体的集合间接规定片面正犯。一旦认可片面正犯的合法地位，一则将区分制理论牵引至单一正犯的包摄之下；二则使共犯体系重构，虽然有利于网络共犯的认定，但会将教唆犯、身份犯、过失犯等共犯引入逻辑内的困境[7]。三则造成刑法处罚的无限性扩张，实践中社会危害性显著轻微的行为有可能被作为犯罪来处理。3.共犯责任正犯化是刑事政策考量后的表征，正犯责任共犯化是对责任主义的异化和背弃。刑法修正案和司法解释的一系列举措表明国家不断加强对网络犯罪的惩治力度，以减缓高速发展的网络空间对传统社会的冲击。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，都包含了帮助行为正犯化的立法旨意。这是刑事政策对刑法的指引和导向，对维护网络管理秩序的法益进行综合考量后的结果。将正犯责任作为补充性责任，亦可以理解为正犯责任共犯化；正犯承担的不是个人责任也不是他人责任，而是一种辅助性责任、兜底性责任。放大责任主义的适用空间，是对责任主义的异化和背离。

（三）传播性理论缺陷

诚然，单一正犯论在解决网络犯罪归责问题上能够简化正犯与共犯繁琐的责任认定方式，将共动于犯罪的所有人都归于犯罪，而后根据其责任程度裁量刑罚，减轻了司法实务中证明主体的压力。尽管如此，仍不能扶正单一正犯地位。不仅囿于其固有弊病，还要具体考量外部的社会环境和政策环境。从其固有弊病角度看，首先，单一正犯会混同正犯与共犯之间的界限，从而有损构成要件的明确性，违背国民的一般法观念，即应当将为杀人的正犯提供工具的帮助犯认定为杀人犯，这是不可思议的。其次，共犯以其个人责任为准，切断了与正犯行为（构成要件行为）之间的联系，可罚起点降低，极易造成刑罚扩张。再者，单一正犯不能突出对真正实行犯的打击效果，使刑法威严消失殆尽。最后，纯正身份犯的概念消弭，无身份者在身份犯场合亦可成立正犯。[4]例如拒不履行信息网络安全管理义务罪要求正犯须具备网络服务提供者的身份，如果某搜索网站中含有的色情信息等数据来源于境外某黑客，按照单一正犯理论该黑客应当成立拒不履行信息网络安全管理义务罪的正犯。但是该黑客的作为义务来源是否被我国的信息网络安全管理规定所期待，我国监管部门是否存在责令其采取改正措施的可能性，均存有疑议。在外部环境领域，就本文来说是在网络犯罪视域下，若共犯归责须适用相比正犯更为严厉的刑罚，说明共犯的法益侵害性符合现阶段网络代际的整体防护要求，其中介入了刑事政策的因素，对具有严重社会危害性的网络犯罪行为应当严厉打击、重点打击。例如2010年两高联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其第三条至第六条被公认为是共犯正犯化的归责程式。依单一正犯理论，能够简化传播淫秽物品罪中繁琐的行为人分工，减轻司法认定的难度。但依作者看来，单就第三条来说可以成立传播淫秽物品罪的预备犯，第四条、第五条从危害行为的基本形态方面出发可以认定为传播淫秽物品罪的不作为表现形式。可见，并非只有认定实质正犯一种方法才可实现正确归责。从刑事政策角度讲，刑事政策能够通过法律解释推动较为模糊的法律实施，对刑法问题思考具有指导与协调功能[5]。刑事政策将有关共犯的特别表现形式纳入刑法立法或者司法解释，使正犯归责多元化。

三、角力性网络犯罪语境下正犯归责进路

区分制是与单一制相对立的学说。区分制又可称为犯罪的二元参与体系，界定了正犯与共犯两种不同的参与形态，且以正犯为定罪量刑的核心。单一制的学理基础源于“条件说”，又可称为“统一性正犯体系概念”、“单一正犯体系”。有的学者认为，在单一正犯概念下，“给构成要件的实现提供了条件的人都是正犯”，“对所有参与者都适用同一的法定刑这种参与形式”[2]，即所有对结果的发生施以加功行为的犯罪人都享有等价的原因力。在参与形式上不加以区分，均成立正犯，量刑时根据造成危害结果的不同贡献值施加刑罚。网络犯罪中的共犯对正犯的依附性逐渐下降，危害性、独立性不断增强；网络迅猛发展使网络技术、数据、空间极易脱离原本的提供者、设计者、发布者和制作者的控制而沦为犯罪工具，帮助者与实行犯之间缺乏成立共同犯罪必要的意思联络。立法将网络犯罪共犯正犯化，强化了个人行为与危害结果之间的关系，吹响了严格共犯责任的号角。因此，单一正犯理论认为在网络犯罪中只要起到了共同分担的作用就应当全部视为正犯，针对实行者、参与者按照其犯罪分担的程度或者性质裁量刑罚。在我国刑法中，就是根据行为人在共同犯罪中所起作用的大小来确定是主犯还是从犯，而没有必要采用德日的区分制，将简单问题复杂化。[3]

（一）客观上：正犯归责与危险性判定

罗克辛认为共犯的行为是一种“原因性贡献”，只有在原因性贡献提高了对被害人的风险，对实行人提高了实现结果的机会，且这种机会的提高一直持续到既遂阶段时，这种原因性贡献才能是一种帮助。根据这个标准，一个通过自己的贡献而使实行行为变得可能、变得容易、得以加剧或者加以确保的人，才会对实行人的计划有用处。[9]从共犯可罚性的角度讲，共犯可罚是因为加重了实行行为的因果链条，才对实行行为有意义、有用处。在网络犯罪中，若共犯行为本身使得结果变得容易实现，没有加重正犯行为的因果链条反而销蚀了实行行为与结果之间的因果关系，对正犯行为不是支持性贡献而是反对性贡献，此时正犯在角力性关系中的地位落于下风。此外，当结果的实现源于择一的行为时，即正犯行为与共犯行为都可以单独产生危害社会的结果，正犯与共犯在角力性关系中处于平行的位置，共犯行为也未提高实行行为的危害性。因而，应当将共犯行为对结果的危险性判定引入正犯行为的因果链条之中，在认定共犯加工行为对结果实现程度的同时，验证共犯行为与正犯行为之间的关联性程度。

针对网络犯罪，笔者在此基础上引申出三种共犯危险性导入形式：一是共犯行为加重因果链条，二是共犯行为减弱因果链条，三是共犯行为平行因果链条。针对第一种形式，网络技术帮助者与正犯达成合致的意思下实施的行为促成了危害结果的发生，且实行行为的危害性高于帮助者技术行为的危害性，此时正犯应承担主犯责任。针对第二种形式，技术帮助者对结果实现程度更高，对正犯行为产生的影响并不足以与帮助行为本身相当，此时会减弱正犯行为与危害结果之间的因果链条，帮助者应当承担主犯的责任，正犯责任被相应削弱。针对第三种形式，正犯与共犯的行为处于平行的模式。这种平行模式既包括主观意思联络的平行又包括客观行为的平行。前者是在二者没有主观意思联络的情况下实施同一行为的情形，应当分别按照所犯之罪的正犯处罚。后者是二者有主观意思联络，但实施的是择一的行为，即行为对危害结果的发生所起的作用是等价的，应当按照共同正犯处罚。据此，在角力性关系之下，对于正犯归责的认定会更加清晰明了。

（二）主观上：真实预见可能

在正犯归责的主观内容上，可参照传播性理论的规范意义上的故意认识，只要对网络信息传播结果具有真实的预见可能性，就可以视为规范的明知。这也是基于网络犯罪扩散性特征、对应网络空间高度传播可能性的要求，但对于规范意义上故意的内容应当进行严格限定，关键点在于预见可能性是否按照自己的真实意愿走向。例如，甲明知其实施侵入国家事务的计算机信息系统的犯罪就会得到乙提供“破坏网络防火墙”等技术支持行为的帮助，但是乙却通过自己的网络技术获取了大量国家信息并进行虚假编造，散布于网络，产生了扰乱社会管理秩序的结果。此时，危害结果并非在甲的真实预见可能性之内，甲无须因后续行为承担刑事责任。若丙是淫秽网站的经营者，与某网络服务商达成协议，由服务商提供网络储存空间储存其网站上的淫秽信息。当服务商不仅存储了大量淫秽信息还自作主张为其提供了通讯传输通道时，对于传播淫秽信息所造成的危害结果，丙具有真实的预见可能性，应当负担传播淫秽物品罪的结果。

四、余论

在双层区分制下，先判断共犯关系中的分工形态再而认定正犯与共犯之间的关联性，最后根据各自的加工作用追认罪责，是判断角力性关系的正当流程。但是，依附于角力性关系的处罚应当在刑法中予以明定，这就需要对《刑法》第25条第二款规定进行修正，将“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”修改为“二人以上实施同一犯罪，不存在共同故意的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。首先，中立者（如网络平台服务商）的帮助行为无法与正犯达成意思合致，甚至不存在意思联络。按照传统理论，二者势必不成立共同故意犯罪；按照行为共同说，二者亦不成立共同过失犯罪。“同一犯罪”指具有同种法益侵害性且可包容评价的犯罪，具备角力性关系的犯罪均可统一于“同一犯罪”的领域之中。其次，两层次的递进式犯罪构成体系实现了客观与主观的分裂性思考，并在整体分析的基础之上加以层次性排序。[10]这为我们提供了判定犯罪的顺序借鉴，即“先客观后主观”，客观危害与主观罪责存在顺位上的先后关系。在角力关系中，先从整体上认定同一犯罪，转而具体判断犯罪中各行为人的主观罪过，能够合理区分共同犯罪与单一犯罪中各行为人的犯罪样态和分工形态，使片面行为进入司法视野。“不存在共同故意的，不以共同犯罪论处”，是在已认定了的“同一犯罪”之后，判断行为人是否具备共同故意。如果不存在共同故意，则继续考察共同过失、片面故意的存在空间，但不能认定为共同犯罪。最后，不同分工样态的行为人之间、正犯与共犯之间，均会对犯罪整体施加不同的加工作用，“按照他们所犯的罪分别处罚”可正确评价因共同过失或片面故意所致犯罪的社会危害程度并给予刑罚惩罚。上述修正能够与理论中的片面正犯相耦合，对网络犯罪中实施片面技术帮助行为的行为人进行惩处。可见，角力归责亦是正犯归责的一种特殊的表现形式。

参考文献：

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[9] 罗克辛．德国刑法总论（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2013：153-154．

[10] 黎宏．刑法学总论[M]．北京：法律出版社，2016：67．