对抗式刑事审判下我国专家辅助人调查权问题研究

一、问题的提出

2013年刑事诉讼法在审判程序中设立了专家辅助人制度，① 刑事诉讼法第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”学界多数的观点都把“有专门知识的人”称为“专家辅助人”，本文也沿袭学界的这种说法。 其目的在于使控方和当事人借助专家的专门知识在庭审时对鉴定人的鉴定意见进行有效的提问与排疑，以提高控辩双方在法庭上的实质对抗。同时也利于法官更好地对鉴定意见的内容进行认定，最终决定是否采证鉴定意见，实现刑事裁判的可接受性。在刑事科学技术迅速发展的当下，专业性问题层出不穷，司法对于专家辅助人的需求日趋旺盛。当下，我国正不断推进“审判为中心”的司法改革，我国的刑事审判愈加趋近实质的对抗式审判。专家辅助人制度是我国实现对抗式审判的一个重要改革举措，但是运用到司法实践当中时，仍可能会出现很多制度设计之初未曾设想到的问题。

目前学界关于“南海航行自由”问题的研究成果比较丰富，观点成熟，并且呈现出阶段性发展特征。2001年“中美南海撞机事件”与2009年“无暇号事件”引发了中美南海专属经济区航行准则的争议，国内一些学者因此就中美“南海航行自由”问题展开探讨。[4]然而，由于这一时期的南海问题并不凸显，所以有关“南海航行自由”问题的第一阶段探究很快就沉寂了。第二阶段是2015年前后，随着美国频繁在南海实施“航行自由计划”，学界掀起一股探究中美“南海航行自由”问题的热潮，出现了大量的论文和专著。综合来看，学界对“南海航行自由”问题的探究有两个侧重：

2014年12月8日复旦投毒案在上海进行了二审。法医胡志强作为“有专门知识的人”出庭发言，认为死者可能死于爆发性乙型病毒肝炎。这个言论在法庭上引起了轩然大波。检察官立即反驳：胡志成只是根据文献材料和经验得出这一结论，并没有对尸体进行实际的解剖检验,不能以此来推翻一审的鉴定意见。胡志成的专家意见没有被法院采信并不出人意料，检察官对胡志成没有接触尸体而得出意见的反驳也在情理之中。但是这却引起人们对于 “具有专门知识的人”接触鉴定材料等权利问题（本文将其称为专家辅助人的调查权问题）的广泛讨论。现有法律对“具有专门知识的人”的规定比较模糊，结合刑事诉讼法第192条及上述案例，立法机关设计专家辅助人制度是让专家辅助人对检方现成的官方鉴定意见进行质证，其目的就是要在庭审中就专业性问题产生质证和对抗。但是由于专家辅助人在我国的诉讼地位和性质没有得到立法确定，对专家辅助人的权利规定尤其是调查权一项也是空白。因此检察官的一句“没有对尸体进行实际的检验”，便基本可以推翻掉专家辅助人的意见。这样一来，立法设定专家辅助人制度的目的便不能很好地实现，庭审的对抗化程度停滞不前。

作者以为，目前司法实践中对于专家辅助人制度的适用未得要领。专家辅助人的调查权，作者认为应当属于专家辅助人若干权利之重要一项，这也是当下我国刑事专家辅助人制度改革和创新的重要一环。而对于专家辅助人调查权的存否之辩要以对专家辅助人的诉讼地位与性质确认为前提。只有明确了专家辅助人在我国的诉讼地位，方能对专家辅助人的调查权进行进一步研究。由于我国目前的专家辅助人制度只能在庭审阶段适用，即使赋予我国刑事专家辅助人调查权，也仅限于在庭审阶段。如此一来，许多审前阶段就存在的问题就不得不得等到庭审时才可以得到解决。纵使审前的程序性错误在审判阶段得以纠正，然程序性违法行为的后果如非法证据已然成型，对当事人和司法公正的影响巨大。我们知道，在司法实践当中，刑事案件的争议大多存在于侦查阶段。如果可以允许当事人在侦查阶段申请、聘请专家辅助人参与、介入，可于审前即时地解决许多的争议，既节约司法成本，又保证司法公正。所以，将专家辅助人的适用提前到侦查阶段是极有必要的。

本文将对专家辅助人的调查权相关问题展开探讨。作者认为应该赋予专家辅助人对委托事项的调查权。就这个命题的内涵展开，首先，作者就专家辅助人的诉讼地位与性质进行讨论，从而推导出不同地位的情况下是否该赋予其对检材和样本甚至是对被害人进行调查、勘验的差异化规定；接着对专家辅助人调查权的内容阐述自己的看法，并对专家辅助人调查权适用的诉讼阶段进行论述；最后针对专家辅助人调查权适用可能出现的问题与阻碍，就完善专家辅助人调查权制度展开路径分析。

二、刑事专家辅助人的诉讼地位与调查权关系争鸣

（一）国内学界对于专家辅助人地位的看法

专家辅助人地位是专家辅助人制度的核心，专家辅助人调查权讨论须是以解决此问题为前提而后得以展开。然而，专家辅助人诉讼地位的待定状态无疑属于法律规定的疏漏之处。为此学术界对专家辅助人地位的观点不一而足。

有的学者认为我国的“有专门知识的人”可以相当于鉴定人，即就一领域的专门性问题为当事人提供专家意见的人，其出庭的目的在于对鉴定意见提出意见，属于鉴定意见的补充或者反对。学者认为如果法官对专家针对鉴定意见所提出的相反观点予以采纳，那么就形成对鉴定意见的否定。因此也认为“有专门知识的人”的诉讼地位与鉴定人大体相当，其所提出的意见就相当于鉴定意见。在此定位之下,其认为“专家”的权利很重要的一项就是同鉴定人一样要取得必要检材和样本的权利。检材和样本是专家进行鉴定的基础材料，若无则根本无法分析、判断委托事项，更无法得出科学公正的专家意见。[1]

有的学者认为专家辅助人与当事人之间的关系就是一种委托与被委托、服务与被服务的关系，就其诉讼职能而言将专家辅助人定位为诉讼代理人或辩护人更为妥当。以此在对鉴定意见提出意见时就会更加倾向于为争取己方利益从而进行实质性的控辩对抗。从而在借鉴我国的辩护人和诉讼代理人的相关诉讼权利基础之上，提出了专家辅助人的调查权应当包括对鉴定决定的知悉权、鉴定内容的建议权、专家的阅卷权以及专家对抽象诉讼问题的建议权等。[2]

工程扩建装机容量拟定为50MW，扩建后的电站总装机容量为158.5MW，水库总库容1.605×108m3，根据SL 252—2017《水利水电工程等级划分及洪水标准》的规定，本工程应为II等工程。

有的学者则认为专家辅助人本质上属于证人一种。正如陈瑞华教授的观点所说：为防止法官在司法鉴定方面的专断，法律应当允许诉讼双方有权聘请自己的技术顾问，这些技术顾问可以不具有鉴定人的法律地位，从而具有证人的身份。[3]从而得出了专家辅助人就要像证人一样对相关的事实问题发表自己的专业意见的结论。这与英美法系的专家证人异曲同工。基于此，学者便将专家辅助人的权利与证人权利等同适用，证人向法庭陈述的是自己对案件发生的客观感知，证人是不允许接触案件的相关证据的，以此对专家辅助人的调查权就无从说起。

（二）域外比较法视阈

1.俄罗斯专家制度

传统的财务管理机制，无法应对企业合并重组后带来的管理体系变化。因此企业应当重新确立财务管理制度以提升管理效率。首先，企业应改变财务部门的内部分工，并依据工作量与重要程度重新划分工作岗位。例如，针对销售部门等特殊性，企业可要求财务部门在销售中心设置分支机构，从而使该部门的财务管理更为有效。其次，财务部门应当改变传统的审核机制与对账时效。例如，财务部门可将每月的20—23日定为对外结款日。在这一时间，财务部门可集中处理供应商的财务数据，并提供结款服务。通过这样的措施，财务部门的管理效率将得到提升，管理成本也将受到控制。

俄罗斯专家的诉讼地位在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中被规定为“刑事诉讼的其他参加人”，以此其被赋予了诉讼参加人的地位。结合俄罗斯相关法律对于专家的内涵的规定，可以明确看出专家在俄罗斯刑事诉讼中的职能，就是要依据自己的专业知识来辅助查明案件事实并且可以向鉴定人进行提问。[4]因此，专家在参与刑事诉讼活动时应该赋予其一定的调查权利，如依靠自己的知识来辅助查明、确认以及提取文件和物品，采取技术手段来研究刑事案件的材料等，并在此基础上得出自己的专家意见，向鉴定人提出意见并且向控辩两方以及法院说明在自己知识范围内的问题。这样的地位和专家的调查权规定强化了专家辅助人的诉讼权利，削弱鉴定人在刑事诉讼中的霸主地位，能够使控辩双方进行较为平等的对抗。

2.英美专家证人制度

我国的侦查机制是一个封闭的单向轨道，只有拥有国家侦查权的专门机关才有权为之，其他主体诸如辩护律师只享有调查取证权而非真正意义上的侦查权。[7] 因此,即使是鉴定人，也需在相关职权部门决定开展侦查后才得启动鉴定程序。关于调查权，作者将其理解为是一项保障鉴定意见更加严谨和确切的权利。鉴于此，这里所称的专家辅助人的调查权与侦查机关的侦查权存有实质性区别。而“调查权”在尚未有法律明确规定之前，仍属于学术探讨的一种观点，本质上隶属于专家辅助人权利中一项。为此作者对专家辅助人的调查权基本内容提出如下构造。

上述专家辅助人多是对一些物证等客体物进行接触，但是在刑事案件中往往争议比较大的还是被害人本身。我国的专家辅助人实际上是不被允许去接触被害人的，而鉴定人有权接触到被害人。众所周知，在人体伤残鉴定中，法医必须通过接触被害人的身体状况，才能评定出相应的伤残等级，并以此界定责任赔偿和刑事责任。鉴定人由于有官方的资格授权，在从事鉴定活动的时候，可以接触到被害人的身体或者尸体，获得第一手的材料。据此形成的鉴定意见也会具有较高的采信倾向性，相比之下，被告人的专家意见往往显得苍白无力。如在伤残鉴定中，鉴定意见认定某被害人伤情为2根肋骨线性骨折，构成轻伤，足以追究刑事责任。而被告人聘请的某骨科专家（不具有鉴定人资格），在该行业具有丰富的经验。如果单单通过该鉴定意见来让专家提意见的，显然是提不出任何有针对性的意见的。若可以允许该专家接触被害人，进行部位检查，凭借其丰富的经验，那么可能得出只有1根肋骨线性骨折的结论，如此一来，是否达到追究刑事责任的程度，尚难下判。因此，允许专家辅助人接触被害人也是调查权实施操作的重要一环。

刑事诉讼法将专家辅助人的运用限于在庭审阶段，其目的就是为了控辩双方可以借助专家辅助人的专业知识对鉴定人的鉴定意见进行有效的提问，实现对鉴定意见的质证，也便于法官更好地审查判断鉴定意见，减少纠纷和分歧，从而得出可接受的公正裁判。但是限定在庭审阶段就可能导致专家辅助人的审查内容过于狭窄，侦查阶段出现的争议问题很难到达庭审，很多材料具有一定的时效性，若在侦查阶段没有得到妥善的鉴定，到庭审阶段也受到毁损，即便法院决定重新鉴定也是于事无补。

在意大利法律中，专家辅助人被称为“技术顾问”。“技术顾问”在意大利刑事诉讼法中的诉讼角色被拟定为两种：一是“鉴定人”。在意大利鉴定权属于法官独有，但是随着其诉讼结构不断向当事人主义倾斜，法官的侦查鉴定权也逐渐分割给检察官与警官，同时，被告人也取得鉴定权。这时的技术顾问就是以被告人为角度的“私鉴定人”。① “私鉴定人”是相对于法官或检察官官方聘请的“公鉴定人”而言的。在官方决定鉴定的情况下，被告的技术顾问可以参与到官方鉴定之中。如果法官、检察官没有组织鉴定，那么被告人及其技术顾问可以独立行使鉴定权，并且提交法庭作为鉴定报告使用。此时专家辅助人是拥有对相关材料的调查权的。二是“专家证人”。这一类专家隶属于控方或辩方，不直接参与实施鉴定，但会以一方当事人的身份监督法官或检察官聘请的鉴定人的鉴定报告和鉴定行为，以此来提出对己方有利的专家证言。它的实质就是“非鉴定的专家证人”。[6]技术顾问有权参加官方鉴定过程并发挥监督作用，技术顾问的实质是鉴定报告的监督者，没有对案件证据材料的调查权。

通过对民国时期公共体育场场长总体概况及知名公共体育场的分析，可以看出，民国时期公共体育场场长包括指导员群体是政府推行社会体育的重要群体。然而，由于历史资料的缺乏，导致对一些县及乡镇公共体育场场长在任职时期的贡献无法做出准确的评价，因此，对这一群体的研究不可能做到面面俱到。但是，这一群体的存在可以印证民国时期政府推动社会体育的基本理念和制度设想及实践过程，对认识我国体育制度的历史演变有重要的价值。同时，对公共体育场及公共体育场场长的进一步研究有利于深化我国体育历史尤其是社会体育历史的意义。

当然，我国的专家辅助人与英美法系的“专家证人”也是有所差别的。在英美法系，专家证人只不过是普通证人的一种，并不会因为其本身具有特殊的专家身份就享有特殊待遇。事实上，更关键的区别在于具有专业知识的专家证人因未感知案情，具有可替代性，而普通证人不具有可替代性。若将我国的专家辅助人界定为英美法系的“专家证人制度”，一来可能使得我国的司法鉴定制度不断边缘化；二来可能导致当事人滥用专家证人制度，引起拖延诉讼和诉讼不公的后果。

综上，作者较为赞同意大利技术顾问制度中定位为“私鉴定人”的观点，结合我国的国情，将专家辅助人界定为“非资格准入的鉴定人”会更为妥当。刑事诉讼法第192条第二款规定，“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”这在形式上将专家辅助人与司法鉴定专家类同，应当同样适用回避制度或者相关的质证、询问等规则。专家与鉴定人具有同等地位，这样法官在采纳鉴定意见或专家意见的时候就不会出现有失偏颇的情形。专家辅助人是当事人和司法机关的一个帮助角色，受谁委托便为谁服务。虽然专家辅助人制度的基本功能是增强对鉴定意见的质证能力，辅助法庭对专业问题作出裁判，但是，专家辅助人的出现往往都是当事人对官方的鉴定意见产生疑问后，又苦于自己无相关专业知识，于是聘请专家来为自己服务，争取得出与己有利的意见；或者是公诉机关聘请专家辅助人来辅助他们对案件专业的问题进行解释，以便更好地进行公诉。法官和检察官在决定司法鉴定的时候，必须从司法鉴定名录中的鉴定人里选择。而对于专家辅助人则没有这样的硬性要求，只需考虑其是否具有委托方和法检机关共同认可的专业能力和知识，得出可以利用这些能力为己方提供有利的专家意见。如此定位下，为了在法庭上形成实质的对抗就要保证对抗双方的平等和均衡，就需要赋予本在法官采信心证中处于弱势一方的专家辅助人接触证据材料或被害人的机会。在明晰专家辅助人在我国刑事诉讼法中的地位后，才能讨论专家辅助人调查权的其他相关问题。

1.1 资料来源 选取2015年5月-2017年4月于绍兴市妇幼保健院定期行孕期检查的肥胖孕妇160例。纳入标准：①单纯肥胖孕妇；②孕前体质量指数BMI≥28 kg/m2；③单胎妊娠孕妇；④骨盆外测量值正常。排出标准：①患有高血压、糖尿病、心脏病及免疫性疾病者；②习惯性流产；③年龄<20岁者。按照随机数字表法，将160例肥胖孕妇随机分为对照组和观察组，每组80例。其中，观察组年龄21～36岁，对照组年龄22～34岁。两组肥胖孕妇一般资料差异无统计学意义，具有可比性。见表1。本研究经孕妇及家属知情同意，且经过医院伦理委员会同意批准。

三、专家辅助人调查权的基本构造

美国是典型的奉行当事人主义对抗制诉讼国家，法官消极中立，由控辩双方来承担主要的证明案件事实的责任。因此，当事人要在证明过程中努力寻找有利于己方的证据材料。囿于自己的某些专业知识欠缺，其乐于聘请有专业知识的人作为自己的助手来收集材料。美国将这类“具有专门知识的人”称为专家证人，并将其结论意见看成是一种特殊的证人证言。所谓特殊也就是“像受雇佣的代理律师一样......与己方律师合二为一与对方展开直接对抗。”[5]当然，根据美国的法律，专家证人出庭后也要接受适用于普通证人的法庭询问规则，尤其是交叉询问规则。对专家证人而言，只有案件中出现了专门问题亟待解决时，其才会参加诉讼并进行解决。以此赋予其一定的调查权，如收集与案件相关的材料等，可以独立鉴定，并在法庭上提出鉴定意见。

从整体看，今年富豪榜的财富相比去年有所缩水。去年登上福布斯中国富豪榜的400位富豪中，有超过四分之三经历了财富下跌。有93人落榜。留在榜上的富豪中，有229人的财富比一年前降低，有近三分之一的富豪的财富降低了20%甚至更多。

根据国家建设部颁布的《城市绿地分类标准》可将许昌的城市绿地分为生产绿地、公园绿地、防护绿地、附属绿地和其他绿地五大类。由于城市休闲绿地在城市绿地中起着积极作用，本研究主要以许昌市的休闲绿地为主对绿地进行评价。休闲绿地在城市绿地分类标准中属于公园绿地。城市公园绿地包括综合性公园、专类公园、带状公园、社区公园和街旁绿地五大类[2]（表2）。

（一）接触涉鉴检材及样本的权利

专家辅助人制度的初衷就是在法庭上对鉴定意见提出质疑，但是专家仅凭一纸鉴定意见的书面报告到底能提出什么样的意见呢？一般来说鉴定意见都是由久谙书写文字意见的鉴定人出具，而后呈到法庭，面对一份表面几乎完美的鉴定意见，非鉴定人的专家难以提出有力的质证意见。鉴定意见以书面文字的形式展现，只能反映出鉴定过程中获得了哪些信息以及鉴定之中的相关推理链条，而在实践中可能出现的实验错误问题很难在意见中发现。专家对于鉴定人的鉴定习性以及其是如何实验操作得出该结果的，实践方法是否与鉴定意见一致等很难通过短时间的书面检阅获知。因此，要获得对鉴定意见中问题的实质意见就应该允许专家辅助人得到鉴定中检材和样本，让专家自己也对涉鉴材料进行“鉴定”，根据自己的专业知识得出看法。最后，再出庭与鉴定人的鉴定意见比对。这样专家才能够有的放矢，针对与自己意见相左之处着重提问，以提高质证质量和效率。从“非资格准入的鉴定人”的诉讼角色来看，可以参考我国鉴定人在接触、获得鉴定材料方面的权利，来构造专家辅助人的相关权利。我国的鉴定人具有获得鉴定所需信息的权利。① 参见《司法鉴定人登记管理办法》第21条。在实践当中，主要有三条渠道：首先，是从当事人处直接获取涉鉴材料，如关于交通事故的伤残鉴定；其次，通过法院处取得材料；最后由第三方机构处调取材料。[8]专家辅助人接触和获取有关材料可以参考鉴定人的途径。专家辅助人的调查权中应该包括接触基本相同的待鉴材料的权利。这是专家发挥自己专业技能向鉴定人提出有效意见的重要手段。

（二）享有鉴定在场权并提出建议与意见

即使专家辅助人有权接触到与鉴定人基本相同的待鉴材料，但是涉及到检材性质和数量的特殊性如只有一次可验性，以及涉及敏感法律问题等情况下，考虑专家处理检材的经验与能力因素，是不具备提供专家辅助人和鉴定人公平“鉴定”的条件的。在这类情况下还是应当交由更有鉴定经验以及完备鉴定设备的鉴定人来开展鉴定。那么相应的也要赋予专家辅助人在官方鉴定时在场的权利。所以，对鉴定人的鉴定活动进行监督也是调查权中的重要一项。首先，决定鉴定的法官或检察官要提前、及时地通知受聘请的专家鉴定的时间、人员以及鉴定地点。专家参加鉴定活动，目的在于通过临场监督，观察鉴定活动，提出意见，指出鉴定人可能出现的错误并予以纠正。这是专家在自己不能亲自接触的情况下，保证可以提出有力意见的一个重要途径。通过在场鉴定，专家也可以结合自己的专业知识对鉴定人的鉴定行为是否符合规范，以及对鉴定材料的使用是否符合鉴定标准等问题提出自己的看法，鉴定人应该当场予以回答解释。专家在场可以督促鉴定人更加严谨地鉴定，避免争议无法解决而导致后续的重新鉴定。在此过程中，若专家的意见不被接受，可以在庭审上要求鉴定人回答拒绝的理由，增加鉴定意见的可接受性，在鉴定阶段就开展有效的对抗。我国目前的诉讼法没有规定专家辅助人鉴定在场的权利。在这方面，作者觉得可以借鉴意大利赋予专家辅助人参与官方鉴定活动的权利。[6]

（三）监督侦查机关勘验案件现场、提取证据材料的权利

专家辅助人调查权的实现除了获得鉴定检材以及鉴定在场外，还应当包含专家辅助人所要面对的材料是客观合法有效的。为保证涉鉴材料的合法性，侦查机关在勘验提取案件证据材料时需要严格遵循刑事诉讼法的有关规定。在美国，对于枪击案件的案发现场，控辩双方均有权予以勘验，辩方甚至有权聘请资深专家到场协助勘验，正是基于彻底的当事人主义诉讼模式，英美法赋予了专家相应的权利以使其达到与公诉方平等对抗的程度。由于我国的侦查权配置比较封闭集中，无法实现控辩双方在勘验现场上的权利平等。结合上述对专家辅助人性质的界定，作者以为，首先需明确，我国的专家辅助人并不具有侦查权，更不是具体勘验活动参与者。但是为了保证证据材料的合法性，专家辅助人应当享有监督侦查机关行使侦查活动的权利。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，侦查人员在进行勘验时，在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查。① 《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条规定：侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员主持下进行勘验、检查。同时在《人民检察院刑事诉讼规则》中也有相应规定。② 《人民检察院刑事诉讼规则》第209 条规定：检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在检察人员主持下进行勘验、检查。专家辅助人进入到侦查机关的侦查活动中的启动权还是掌握在侦查机关手中，只有在必要的时候才可以让专家辅助人介入，说明这是少数的特殊情况，并不是一个长效监督机制。所以，在某些极端的情况下，如果没有对侦查提取证据的过程进行有效的监督，就可能产生非法证据。专家辅助人对侦查活动的监督应当是一个常态，在符合条件的案件中，侦查机关决定进行勘验时，应该告知当事人及其家属有权利在涉专业问题的材料时可以聘请专家辅助人，并就相关问题进行说明。同时，当事人及其家属也可以向公安机关提出申请，若无正当理由，侦查机关不得拒绝。[9]若成功聘请，则通过审核后，应当同意专家辅助人到场监督侦查机关的勘验、提取工作。

通过对我国理论界相关观点以及对国外相关法律的综合分析，作者认为，我国的专家辅助人应该被定位为控辩双方的“非资格准入的鉴定人”而不是“诉讼参与人”。② 刑事诉讼参与人，是指在刑事诉讼活动中除侦查、检察、审判机关工作人员以外参加刑事诉讼活动，依法享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务的人员。根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼参与人主要包括：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。显然专家辅助人不在此列之中。首先，我国现行刑事诉讼法诉讼参与人种类的规定中并没有包括“具有专门知识的人”一项；其次，在我国诉讼参与人多有身份资格之要求，如当事人等要求其须是案件发生时的亲历者等等。其他的如鉴定人也是满足鉴定人的准入制度，进入鉴定人名录才可以从事鉴定行业。③ 参见2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，其中对鉴定人，鉴定机构管理、登记、名册编制和公告等作出了具体的规定。而我国的专家辅助人的要求就是其在一定的领域范围内具有相关专业知识即可，鉴定人可以担任，大学教授可以担任，就是田间深谙某项农事的老农也可以满足。由于专家辅助人的选任资格没有明确的立法规定，所以就资质而言专家辅助人并不满足诉讼参加人的身份要求。

（四）允许接触被害人的权利

中金公司的数据表明：以中美之间贸易量占全球的比例来看，中美之间集装箱贸易占全球4.7%，粮食贸易占全球7.8%，是占比最高的两个子类。从双方的依赖度而言，中国从美国进口占比高的主要为粮食（包括大豆），占中国粮食进口量的34.4%；美国从中国进口占比高的主要为集装箱，占美国集装箱进口量的37.4%。

四、补足专家辅助人调查权在侦查阶段的缺失

3.意大利技术顾问制度

对专家辅助人的调查权内容的构建，要将专家辅助人制度的适用向侦查阶段前置，打破专家辅助人只在庭审阶段的约束。鉴定活动往往集中在侦查阶段，因此分析专家辅助人的调查权问题，无论是专家接触检材还是监督鉴定、侦查活动，都必须要在侦查阶段就给予专家辅助人活动的空间。检视当下，因鉴定意见分歧而导致司法矛盾的情势大多是在侦查阶段由于鉴定垄断而导致被告一方无法知悉相应的材料，以此无法对该证据材料进行攻击防御准备。鉴定争议未得到解决便进入庭审犹如证据突袭一般，被告一方为了自己的利益也势必提出异议，要求重新鉴定。要是在侦查阶段有专家辅助人发现相关问题并提出，很大程度上可以在审前就发现鉴定意见的遗漏和错误，减少重新鉴定和补充鉴定，避免不必要的司法资源浪费。

要建立侦查阶段的专家辅助人制度，就需修改当下关于侦查阶段的诉讼法规定。那么，侦查阶段的诉讼化便可以实现了。目前我国在侦查阶段并未引入专家辅助人制度的规定，加之我国国情，若干问题的出现便不可避免。此外，我国检警内部往往设有自己的鉴定机构，大多情况下均是“自侦自鉴”，无法保障鉴定意见中立性的要求。如上文所述，补足专家辅助人在侦查阶段的缺失，赋予专家辅助人与鉴定人同等的资格，如此可以极大地克服法官的采信偏好。侦查阶段的犯罪嫌疑人多被拘留或者逮捕，对于鉴定活动基本是一无所知，此时引入专家辅助人并行使调查权监督鉴定活动，也可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。

①管材价格波动大，给工程建设带来不利影响。近年，国内市场上管材的价格和国际期货市场上原油价格联系越来越紧密。国际期货市场上原油价格的大幅波动，造成国内市场管材价格波动大，这给农村饮水安全工程的实施带来了不利影响。

五、“私鉴定人”定位下调查权的风险及其完善路径分析

“非资格准入的鉴定人”这一地位的界定很大程度上是借鉴了意大利的“技术顾问”制度。意大利“私鉴定人”制度是控辩双方对抗鉴定的一种重要平衡手段。但作者以为，意大利法的制度设计太过于理想化，应用到中国的司法实践时不得不考虑以下一些问题：首先，无论哪方的专家辅助人，基本就是通过聘请的方式参与到诉讼活动中。由于与报酬挂钩，各自的专家辅助人所得出意见报告会具有很高的当事人化倾向，那么，其所拥有的调查权也就可能失去中立性，最终将依附于聘请方，甚至可能因为金钱原因而出现利于聘方的虚假陈述。其次，受制于专家专业知识的差异，不同专家可能会对同一事项有不同的看法意见，那么对于法官而言，最后应当如何采信？实是不易决定之事。这是因为，对于这些专业问题，法官大多也是知之甚少，很难在短时间就得出结论。在难以取舍的情况之下，法官也不得不被迫要求重新鉴定。而重复鉴定也不一定就能确保原有的问题在新一轮鉴定中得到解决。且多次鉴定必然延误诉讼进程，导致司法资源的浪费。再次，公诉方所聘请的鉴定人或专家辅助人都有国家强大的司法财政为支撑。转视被告人，聘请专家辅助人的费用则需自己全部承担。往往费用与专业问题的程度和诉讼持续时长密切相关，被告人最后也可能窘于经济压力而放弃专家辅助人。我国并没有像意大利那样规定对贫困被告人提供必要的鉴定救济，而且即使意大利明文规定对经济困难的被告人予以鉴定救济，苦于财政压力，能够最后落实的也只是少数。最后，财富多寡可能影响到审判的公正性问题，这样一来，赋予专家辅助人调查权的性质便可能会发生扭曲，由原来是为增强控辩对抗的效用恶化成为各方为赢得诉争而不择手段的“恶权”。

（一）“非资格准入的鉴定人”地位界定的风险及防范

前文指出，作者倾向于将专家辅助人定性为意大利技术顾问下的“私鉴定人”，也称为“非资格准入的鉴定人”，据此界定设计出了专家辅助人的调查权若干。所有制度并非完美，下文将分析专家辅助人在“私鉴定人”地位下可能出现的问题以及调查权的构造在实践当中可能存在的风险，并提出相关的解决路径。

结合我国的司法实践，将专家辅助人地位定为“非资格准入的鉴定人”可能出现一系列的问题，为了规避上述的潜在的问题，需要保证有效的配套规范予以保障。

1.建立专家辅助人援助制度。对于经济困难的被告人而言，高昂的聘请费用是一个沉重的负担。如果仅仅由于经济原因而获错误的审判，则与“尊重与保障人权”的刑诉法价值相背驰。对于无力聘请专家辅助人的被告，国家应该免费为其提供专家辅助人，并建立专门的援助基金，借以保证诉讼平等。实行专家辅助人聘请与指令双轨选任制度，增强专家辅助人的中立性。

2016年福建省教育厅颁发了《福建省中等职业学校学生学业水平考试实施办法（试行）和福建省中等职业学校学生综合素质评价实施办法（试行）的通知》。该文件表明了学业水平考试成绩不仅是衡量学生升学和毕业的重要条件，还是评价中等职业学校教育教学质量的重要依据。相当于中职生面对“高考”，然而他们却迷茫、彷徨，依旧抱着“及格万岁”的心理。

2.保证专家辅助人的公正性，建立滥用调查权的惩戒制度。付薪聘请制的专家辅助人明显会带有利于当事人立场的质证倾向。专家辅助人原则上提出的意见应当真实、客观，符合中立性的要求。若专家辅助人滥用调查权，虚假陈述，则要承担一定的法律责任。目前我国刑法还没有对专家辅助人虚假陈述、妨害司法的行为有明确罪名，但是有些情况下专家辅助人的意见对于判决的影响十分关键，所以刑事立法有必要顺势跟进。可参照伪证罪进行惩处，并剥夺此后担任专家辅助人身份资格，后续可以建议修订专门的罪名。此外，专家辅助人因个人恶意而导致诉讼资源浪费、当事人权益无法得到保证的情况下应当给予经济赔偿。

（二）专家辅助人调查权构建中可能面临的问题及完善路径

1.专家辅助人调查权构建中可能面临的问题

上文作者对专家辅助人的调查权进行四方面的分析，其中有实践性的一方面，也有理想化的一方面。为了实现对抗平等，从逻辑上需要这样分析。对于调查权构建的四方面中，或多或少会有一些实践的痼疾。如在接触鉴定检材样本时，专家辅助人由于不需要鉴定人那样的录入资格，凸显经验和能力上固有的不足，可能因缺乏相关的实验能力而导致材料的毁损。此外，鉴定人在场，应该在合理的范围内提出合理意见，不得无端随意提问。否则会极大干扰正常的司法鉴定活动。结合目前的司法现状，后两项的构建或许也会有更大的阻力。

在侦查阶段就介入专家辅助人的调查监督具有一定的合理性与可行性，可以规范侦查机关的侦查行为和减少鉴定争议。但是我国对专家辅助人并没有要求其具有较好的法律知识，其对非法证据排除规则和侦查程序流程也不甚明了，在监督过程中也不一定能够发现、察觉到侦查专业问题，发挥排除非法证据的作用也很有限。当然也可能出现影响正常侦查活动的行为。其次侦查机关在实践中，如上文的《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定，更加倾向于将专家辅助人认定为见证人，从而忽视了专家辅助人保证原始证据提取合法性的监督职能。允许接触被害人及其家属是一个很重大的突破，也是一个极大的挑战。由于专家辅助人往往由犯罪嫌疑人、被告人聘请，在身份上就和被害人有实质的对抗性。被害人往往很抵制专家辅助人，目前我国不允许专家辅助人接触到被害人。尤其是在一些死因案件中，被害人家属将专家辅助人视为杀人凶手的脱罪代言人，而极力抵触、反对专家辅助人接触到死者尸体，专家辅助人也只能等待庭审时通过找出鉴定意见中的问题来提出意见。这些问题也是在构建专家辅助人调查权时所不得不要考虑的。

2.完善专家辅助人调查权的路径

在立法方面，要对刑事诉讼法等进行修改，厘清专家辅助人的诉讼身份问题，加入专家辅助人调查权的内容与实施，并对对应的侦查环节进行修定，补足专家辅助人在侦查阶段的异位。此外，还应当对专家滥用调查权，干扰正常的司法活动的情形制定必要的惩戒手段。正是由于专家辅助人调查权的适用范围较为广阔，建立一个完备的专家辅助人的审批制度就尤为重要。如在当事人选任专家辅助人时，本身需要有专业的知识和技能，最好有一定职称，如鉴定人或相应的教授等，若不具备相应的专业证明或为非鉴定人，则还需要当事人与控方、侦查机关、法院共同认可才可以批准任用。而且在监督勘验现场的时候要经过严格的审批才可以聘用或指定。增强专家辅助人的素质培养和职业操守，使其在涉及鉴定活动时，根据自己专业知识水平量力而行，不滥用调查权。不断提高专家辅助人一些基本刑事侦查法律知识，通过监督促进成长。在场监督要严格遵守鉴定、侦查规范。专家辅助人可以在不干扰正常侦查鉴定活动的前提下，对一些事项提出怀疑。当然，还需要进一步加强国家专家辅助人的援助制度，转变传统的选任模式，化解被害人对专家辅助人的偏见，从而构建一套比较完善的专家辅助人调查权的制度，更好地实现我国刑事审判的公平公正。

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